Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven (hierna: aanbesteders) zijn verplicht ervoor te zorgen dat een overheidsopdracht wordt uitgevoerd in overeenstemming met de voorwaarden op basis waarvan gunning heeft plaatsgevonden. Het wijzigen van een overheidsopdracht en de voorwaarden waaronder deze moet worden uitgevoerd, is beperkt mogelijk. In dit artikel komen de daarvoor geldende regels aan bod.

Dit artikel betreft in de eerste plaats aanbestedingen waarop deel 2, deel 2a en deel 3 van de Aanbestedingswet van toepassing is (in de volksmond ‘Europese aanbestedingen’). De besproken uitgangspunten gelden ook voor nationale en meervoudig onderhandse procedures. De hierna te bespreken regels in deel 2 van de Aanbestedingswet zijn hierop analoog toe te passen.

Hoofdregel en uitzonderingen

De hoofdregel voor het wijzigen van een overheidsopdracht is neergelegd in artikel 2.163a van de Aanbestedingswet. Dit artikel bepaalt dat een overheidsopdracht alleen na een nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd.

In de artikelen 2.163b tot en met 2.163f van de Aanbestedingswet zijn uitzonderingen op deze hoofdregel opgenomen. Deze uitzonderingen komen hierna achtereenvolgens aan de orde.

Bagatelregeling

Artikel 2.163b van de Aanbestedingswet bevat een regeling voor kleine wijzigingen. Op grond van deze bepaling kan een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd, als:

  • het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan de toepasselijke drempelwaarde; en
  • het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat lager is dan 10 % (leveringen en diensten en concessieopdrachten) of 15 % (werken) van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht; en
  • de wijziging niet de algemene aard van de opdracht verandert. Een wijziging mag er bijvoorbeeld niet toe leiden dat een concessieopdracht verandert in een overheidsopdracht.

Herzieningsclausule

Herzieningsclausules, waaronder indexeringsclausules en opties, kunnen bijdragen aan de flexibiliteit van een overheidsopdracht en bieden aanbesteders de mogelijkheid in te spelen op veranderende omstandigheden. Het doorvoeren van wijzigingen in een overheidsopdracht op basis van een herzieningsclausule is op grond van artikel 2.163c lid 1 van de Aanbestedingswet toegestaan, mits deze herzieningsclausule op duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijze is geformuleerd. De eisen aan herzieningsclausules zijn uitgewerkt in het tweede lid van artikel 2.163c van de Aanbestedingswet. Hierin is bepaald dat een herzieningsclausule

  • een omschrijving moet bevatten van de omvang en de aard van de mogelijke wijzigingen of opties; en
  • een omschrijving moet bevatten van de voorwaarden waaronder deze kunnen worden toegepast; en
  • niet mag voorzien in wijzigingen of opties die de algemene aard van de overheidsopdracht kunnen veranderen.

Artikel 2.163c van de Aanbestedingswet stelt geen eisen aan de geldelijke waarde van de wijziging.

Aanvullende werken, diensten of leveringen

Soms heeft een aanbesteder behoefte aan aanvullende werken, leveringen of diensten. Als de overheidsopdracht niet voorziet in een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige opties (zie hiervoor), kan artikel 2.163d van de Aanbestedingswet een oplossing bieden. Dit artikel bepaalt dat een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd, als:

  • door de oorspronkelijke opdrachtnemer te verrichten aanvullende werken, diensten of leveringen noodzakelijk zijn; en
  • de aanvullende werken, diensten of leveringen niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken waren opgenomen; en
  • een verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische of technische redenen en tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbesteder; en
  • de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht (deze voorwaarde geldt niet voor speciale-sectoropdrachten, zie art. 3.80d Aw)

Van een wijziging die de aanschaf van aanvullende werken, diensten of leveringen inhoudt moet door middel van TenderNed een aankondiging worden geplaatst (art. 2.163d lid 5 en lid 6 Aw).

Een aanbesteder kan de artikel 2.163d van de Aanbestedingswet opgenomen regeling voor aanvullende werken, diensten of leveringen meerdere keren toepassen, maar opeenvolgende wijzigingen zijn niet toegestaan, als de aanbesteder daarbij het oogmerk heeft zich te onttrekken aan de aanbestedingsplicht (art. 2.163d lid 4 Aw).

Onvoorziene omstandigheden

Een aanbesteder kan bij de uitvoering van een overheidsopdracht worden geconfronteerd met omstandigheden die bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure niet waren voorzien en tot wijziging van de overheidsopdracht nopen. In dat geval kan de aanbesteder een beroep doen op artikel 2.163e van de Aanbestedingswet, mits:

  • de behoefte aan de wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien; en
  • de wijziging geen verandering in de algemene aard van de overheidsopdracht meebrengt; en
  • de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50% van de waarde van de oorspronkelijke overheidsopdracht (deze voorwaarde geldt niet voor speciale-sectoropdrachten, zie art. 3.80d Aw).

Van een wijziging die het gevolg is van onvoorziene omstandigheden moet door middel van TenderNed een aankondiging worden geplaatst (art. 2.163e lid 2 jo. art. 2.163d lid 5 en lid 6 Aw).

Een aanbesteder kan de artikel 2.163e van de Aanbestedingswet opgenomen regeling voor wijzigingen als gevolg van onvoorziene omstandigheden meerdere keren toepassen, maar opeenvolgende wijzigingen zijn niet toegestaan, als de aanbesteder daarbij het oogmerk heeft zich te onttrekken aan de aanbestedingsplicht (art. 2.163e lid 2 jo. art. 2.163d lid 4 Aw).

Vervanging opdrachtnemer

Vervanging van de opdrachtnemer gedurende de uitvoering van de overheidsopdracht is op grond van artikel 2.163f van de Aanbestedingswet in twee gevallen toegestaan:

  • vervanging van de opdrachtnemer is voorzien in een herzieningsclausule die voldoet aan de in artikel 2.163c van de Aanbestedingswet gestelde eisen; of
  • er is sprake van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de oorspronkelijke opdrachtnemer als gevolg van herstructurering van de onderneming (bijv. overname, fusie, acquisitie of insolventie), de nieuwe opdrachtnemer voldoet aan de in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseisen en de overheidsopdracht niet op andere punten wezenlijk wordt gewijzigd in de zin van artikel 2.163g lid 3 van de Aanbestedingswet (zie hierna).

Wezenlijke wijziging

Als een beroep op een van de hiervoor besproken gronden niet mogelijk is, omdat niet alle voorwaarden zijn vervuld, is wijziging van een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure op grond van artikel 2.163g lid 1 van de Aanbestedingswet toegestaan, als de wijziging niet ‘wezenlijk’ is.

Een wijziging is in ieder geval ‘wezenlijk’, als (art. 2.163g lid 3 Aw):

  • de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of andere deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken; of
  • de wijziging het economisch evenwicht van de overheidsopdracht verandert ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht; of
  • de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht; of
  • een nieuwe opdrachtnemer in de plaats komt van de oorspronkelijke opdrachtnemer, terwijl niet is voldaan aan de hiervoor besproken voorwaarden voor vervanging van de opdrachtnemer.

Meer weten?

Wilt u meer weten over het wijzigen van overheidsopdrachten of advies over een (voorgenomen) wijziging? Neem dan vrijblijvend contact op met Van Heeswijck Aanbestedingsadvocaat.