Aanbesteder, let op bij afwijzen van abnormaal lage inschrijving

Een aanbesteder kan op grond van artikel 2.116 van de Aanbestedingswet een ‘abnormaal lage inschrijving’ afwijzen. De beoordeling of daarvan sprake is, is een discretionaire bevoegdheid van de aanbesteder. De aanbesteder moet wel zorgvuldig te werk gaan bij het onderzoek naar de inschrijving en alle voorgeschreven stappen afronden, zo blijkt maar weer eens uit een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. Een aanbesteder die te snel zijn conclusies trekt, riskeert door de rechter te worden teruggefloten.

Wat is een abnormaal lage inschrijving?

Onder een abnormaal lage inschrijving wordt verstaan een inschrijfsom die dusdanig laag is dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft geboden om de opdracht tegen elke prijs te verkrijgen. Een abnormaal lage inschrijving kan ook verband houden met kwaliteits- of uitvoeringstechnische aspecten van de opdracht.

Het gunnen van een opdracht aan een inschrijver die een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan, brengt risico’s mee voor de aanbesteder. Hij kan te maken krijgen met een opdrachtnemer die zijn verplichtingen die niet nakomt of op zoek gaat naar manieren om zijn verliezen goed te maken. Artikel 2.116 van de Aanbestedingswet is een veiligheidsklep voor de aanbesteder om dit soort ongewenste situaties te voorkomen.

Welke regels gelden voor afwijzen abnormaal lage inschrijving?

Om de inschrijver te behoeden voor overhaaste en ongegronde beslissingen bevat artikel 2.116 van de Aanbestedingswet spelregels die de aanbesteder in acht moet nemen, voordat hij een inschrijving afwijst. In de rechtspraak zijn die regels uitgewerkt.

De aanbesteder die vermoedt te maken te hebben met een abnormaal lage inschrijving zal om te beginnen de inschrijver moeten verzoeken de voorgestelde prijs of de kosten van de inschrijving toe te lichten, zo bepaalt artikel 2.116 lid 1 van de Aanbestedingswet. Elementen die daarbij een rol kunnen spelen zijn (niet-uitputtend) opgesomd in artikel 2.116 lid 2 van de Aanbestedingswet. De maatstaf die de aanbesteder hanteert voor de beoordeling of er sprake is van een abnormaal lage inschrijving moet ‘voldoende objectief’ zijn.

De aanbesteder moet (uiterlijk) in zijn verzoek om een toelichting zijn vermoeden van een abnormaal lage inschrijving kenbaar maken. Hij kan dit dus niet achteraf, nadat het onderzoek naar de inschrijving is afgerond, nog eens mededelen.

Als de aanbesteder de verzochte toelichting heeft ontvangen, en nog steeds overweegt de inschrijving af te wijzen, moet hij in overleg treden met de inschrijver om de inschrijving aan de hand van de toelichting bespreken, zo schrijft artikel 2.116 lid 3 van de Aanbestedingswet voor. Dit overleg mag geen eenrichtingsverkeer zijn, waarbij de aanbesteder vragen stelt en de inschrijver antwoordt. Er moet sprake zijn van een contradictoir debat. De aanbesteder moet onderbouwd aangeven bij welke concrete aspecten hij vraagtekens plaatst. De inschrijver moet voldoende gelegenheid krijgen te bewijzen dat zijn inschrijving serieus is.  

Waar gaat het mis?

Artikel 2.116 lid 4 van de Aanbestedingswet bepaalt dat de aanbesteder de inschrijving uitsluitend kan afwijzen, wanneer het lage niveau van de voorgestelde prijzen of kosten niet genoegzaam niet wordt gestaafd door het verstrekte bewijsmateriaal. Gelet op de discretionaire bevoegdheid van de aanbesteder zal de rechter het oordeel van de aanbesteder hierover terughoudend toetsen. Maar als de aanbesteder bij het onderzoek naar de inschrijving de hiervoor genoemde procedureregels niet nauwgezet naleeft, loopt hij toch een groot risico door de rechter te worden teruggefloten.

In de praktijk blijkt vooral het houden van een contradictoir debat obstakel, zo ook in de zaak bij de rechtbank Midden-Nederland. Kort samengevat: de inschrijver verdedigde zijn inschrijving door te verwijzen naar zijn prestaties bij vergelijkbare opdrachten voor dezelfde aanbesteder. De aanbesteder meende dat de gegevens waarop de inschrijver zich beriep onjuist waren en daarom niet als bewijs konden dienen. De aanbesteder had de inschrijver onvoldoende gelegenheid gegeven op deze stelling te reageren. De rechter vond dat de aanbesteder te snel zijn conclusies had getrokken en stuurde hem terug naar de overlegtafel voor hervatting van het contradictoire debat.