De delen 2, 2a en 3 van de Aanbestedingswet bevatten uitgebreide procedurevoorschriften voor het gunnen van overheidsopdrachten en concessieopdrachten. Deze voorschriften zien onder meer op het plaatsen van aankondigingen, de in acht te nemen termijnen en het toepassen van uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en gunningscriteria. Deze voorschriften zijn alleen van toepassing op opdrachten waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan het toepasselijke drempelbedrag. Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven hebben bij het verstrekken van opdrachten beneden de toepasselijke drempelbedragen aanzienlijk meer vrijheid, maar die vrijheid is niet onbegrensd.

In dit artikel komen de regels aan de orde die aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven (hierna: aanbesteders) moeten naleven bij het gunnen van overheidsopdrachten en concessieopdrachten (hierna: opdrachten) beneden de Europese drempelbedragen.

Duidelijk grensoverschrijdend belang

Een aanbesteder die van plan is een opdracht beneden het toepasselijke drempelbedrag te verstrekken, moet eerst vaststellen of de betreffende opdracht een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ heeft. Een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ is een begrip dat afkomstig is uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ houdt kort gezegd in dat ondernemers uit andere lidstaten van de Europese Unie mogelijk belangstelling hebben voor de opdracht. De aanbesteder kan dit vaststellen op basis van de volgende objectieve factoren:

  • de waarde van de opdracht in combinatie met de plaats van uitvoering;
  • de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke kenmerken van de betrokken producten;
  • eventuele klachten van in andere lidstaten gevestigde ondernemers, mits dit geen schijnklachten zijn.

Het bestaan van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ kan niet in abstracto op basis van veronderstellingen worden aangenomen. Dit moet op basis van een beoordeling van de concrete opdracht worden vastgesteld.

Als een aanbesteder vaststelt dat een opdracht een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ heeft, dan is hij verplicht aan die opdracht een ‘passende mate van transparantie’ te geven. De essentie hiervan is dat ondernemers uit andere lidstaten kennis kunnen nemen van de opdracht, zodat zij hun belangstelling kenbaar kunnen maken.

Aan het geven van een ‘passende mate van transparantie’ is op verschillende manieren invulling te geven. Te denken valt aan het plaats van een bericht op een van de volgende media:

  • internet (bijv. eigen website);
  • staatsbladen, regionale kranten en bladen;
  • lokale media;

Als de aanbesteder ervoor kiest een aankondiging van de opdracht te plaatsen, dan is hij verplicht hiervoor gebruik te maken van TenderNed (art. 1.18 Aanbestedingswet).

De keuze voor het medium, en daarmee tevens de mate waarin ruchtbaarheid wordt gegeven aan de opdracht, zou volgens de Europese Commissie afhankelijk moeten zijn van de omvang van de opdracht (Interpretatieve Mededeling, 2006/C 179/02), p. 3).

Bij de verdere inrichting van de aanbestedingsprocedure geniet de aanbesteder een zekere vrijheid, mits hij de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit respecteert. Hij zal verder rekening moeten houden met de hierna te bespreken ‘objectieve criteria’ voor de keuze voor een procedure en de Gids Proportionaliteit. Bij de keuze voor de procedure (art. 1.4 lid 1 sub a Aanbestedingswet) zal de aanbesteder er in ieder geval voor moeten zorgen, dat alle ondernemers die belangstelling hebben voor de opdracht een eerlijke kans krijgen op de gunning daarvan.

Objectieve criteria

Artikel 1.4 lid 1 van de Aanbestedingswet bepaalt dat de aanbesteder op basis van ‘objectieve criteria’ een keuze moet maken voor:

  • de wijze waarop de overeenkomst tot stand wordt gebracht, bijvoorbeeld een onderhandse gunning, meervoudig onderhandse procedure, openbare procedure, etc.;
  • de ondernemer of ondernemers die tot de procedure worden toegelaten.

Bij ‘objectieve criteria’ voor de wijze waarop de overeenkomst tot stand wordt gebracht valt te denken aan:

  • omvang van de opdracht;
  • baten en lasten die een bepaalde procedure meebrengt;
  • kenmerken van de betrokken sector;
  • geografische ligging van de plaats van uitvoering.

Veel aanbesteders hebben inkoop- en aanbestedingsbeleid vastgesteld, waarin is bepaald in welke gevallen welke procedure wordt gevolgd.

Bij ‘objectieve criteria’ voor de ondernemer of ondernemers die tot de procedure worden toegelaten valt te denken aan:

  • ervaring in de sector;
  • omvang en infrastructuur onderneming;
  • technische en professionele vaardigheden.

Deze opsommingen zijn niet limitatief. 

Op grond van artikel 1.4 lid 3 van de Aanbestedingswet is de aanbesteder verplicht de gemaakte keuzes op schriftelijk verzoek van een ondernemer te motiveren. Als een aanbesteder inkoop- en aanbestedingsbeleid heeft vastgesteld en dit beleid in een concreet geval heeft toegepast, kan hij voor de motivering van de keuze voor de procedure verwijzen naar het beleid.

Gids Proportionaliteit

De Gids Proportionaliteit bevat handvatten voor het stellen van voorwaarden en criteria die verband houden met en in verhouding staan tot de opdracht (proportionaliteit). Aanbesteders zijn verplicht de voorschriften in de Gids Proportionaliteit na te leven of afwijkingen daarvan te motiveren (lid 4 van art. 1.10, 1.13 en 1.16 Aanbestedingswet).

De Gids Proportionaliteit bevat ook voorschriften voor de keuze voor de procedure en het aantal uit te nodigen ondernemers bij meervoudig onderhandse procedures. Op grond van voorschrift 3.4 A van de Gids proportionaliteit moet de aanbesteder per opdracht bezien welke procedure geschikt en proportioneel is. Daarbij moet hij in ieder geval letten op de volgende aspecten:

  • omvang van de opdracht;
  • transactiekosten, zowel voor de aanbesteder als ondernemers; 
  • aantal potentiële belangstellende ondernemers;
  • gewenst eindresultaat;
  • complexiteit van de opdracht;
  • type opdracht en karakter van de markt.

In de Gids Proportionaliteit is door middel van balken aangegeven op welke wijze meer concreet uitvoering moet worden gegeven aan voorschrift 3.4 A.

Als een aanbesteder kiest voor een meervoudig onderhandse procedure, dan moet hij op grond van voorschrift 3.4 B ten minste drie en ten hoogste vijf ondernemers uitnodigen om een inschrijving in te dienen.

Toepasselijke regels voor aanbestedingsprocedures voor opdrachten beneden drempelbedragen

De Aanbestedingswet bevat geen uitgebreide procedurevoorschriften voor aanbestedingsprocedures voor opdrachten beneden de toepasselijke drempelbedragen. De belangrijkste regels zijn opgenomen in deel 1 van de Aanbestedingswet. Hieronder is een aantal belangrijke regels opgesomd:

  • de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit gelden zonder meer (bij nationale aanbestedingen en meervoudig onderhandse procedures ‘uitgangspunten’ genoemd);
  • aankondigingen moeten met behulp van TenderNed worden geplaatst;
  • als de aanbesteder uitsluitingsgronden toepast of geschiktheidseisen stelt, dan moet hij gebruik maken van de in artikel 2.84 van de Aanbestedingswet bedoelde eigen verklaring (ook bekend als Uniform Europees Aanbestedingsdocument);
  • bij opdrachten voor werken moet het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) worden toegepast. Eventuele afwijkingen moeten worden gemotiveerd.

Meer weten?

Wilt u meer weten over het gunnen van opdrachten beneden de toepasselijke drempelbedragen of juridische ondersteuning hierbij? Neem dan vrijblijvend contact op met Van Heeswijck Aanbestedingsadvocaat.

Gerelateerde blogs en artikelen

Hieronder vindt u links naar blogs en artikelen over het verstrekken van opdrachten beneden de toepasselijke drempelbedragen: