Mag aannemer op basis van past performance deelname aan meervoudig onderhandse procedure worden ontzegd?

Aanbesteders lijken steeds vaker rekening te houden met prestaties in het verleden (past performance) bij het selecteren van ondernemers bij aanbestedingen. De Raad van Arbitrage voor de Bouw heeft een tijdje terug een interessante uitspraak gedaan over toepassing van past performance als criterium voor het selecteren van aannemers voor deelname aan een meervoudig onderhandse procedure.

Slechte ervaring van aanbesteder met aannemer

De zaak ging over een meervoudig onderhandse procedure voor de renovatie en het meerjarig onderhoud van een brug. De aanbesteding kende een opvallende voorgeschiedenis. Het werk was namelijk al eerder aanbesteed en gegund. De aannemer was in de ogen van de aanbesteder tekortgeschoten. De aanbesteder had daarom de overeenkomst ontbonden en moest het werk vervolgens opnieuw in de markt zetten.

De aanbesteder had de aannemer waaraan hij het werk in eerste instantie had gegund (en die het in de ogen van de aanbesteder dus had verknald), al op voorhand laten weten dat hij niet hoefde te rekenen op een uitnodiging tot deelname aan de nieuwe meervoudig onderhandse procedure. De aannemer liet het er niet bij zitten. Hij wilde per se opnieuw naar de opdracht meedingen. Partijen kwamen overeen hun geschil aan de Raad van Arbitrage voor te leggen.

Past performance als objectief criterium

Als een aanbesteder kiest voor een meervoudig onderhandse procedure, dan moet hij op grond van artikel 1.4 lid 1 sub b van de Aanbestedingswet op basis van ‘objectieve criteria’ bepalen welke ondernemers daaraan mogen deelnemen. Ervaring is in principe ook als een ‘objectief criterium’ aan te merken, mits het criterium in voldoende mate wordt geobjectiveerd. Artikel 1.4 van de Aanbestedingswet biedt daardoor ruimte om past performance mee te wegen bij het selecteren van ondernemers voor deelname aan een meervoudig onderhandse aanbesteding.

Past performance in voldoende mate geobjectiveerd

In dit specifieke geval had de aanbesteder zijn beslissing om een bepaalde aannemer niet uit te nodigen gebaseerd op de gebrekkige nakoming van de betrokken aannemer van de oorspronkelijke overeenkomst. Hierover was al een bodemprocedure gevoerd en daarin was de aanbesteder in het gelijk gesteld. De aannemer stond hierdoor op een behoorlijke achterstand. De Raad van Arbitrage oordeelt dan ook dat de aanbesteder zijn beslissing om de betrokken aannemer niet uit te nodigen tot deelname aan de meervoudig onderhandse procedure in voldoende mate heeft geobjectiveerd en geconcretiseerd. De beslissing van de aanbesteder blijft dus in stand.

Meer weten?

Over de hiervoor besproken uitspraak van de Raad van Arbitrage heb ik een annotatie geschreven voor Tijdschrift voor Bouwrecht, die naar verwachting in september wordt gepubliceerd. Over enkele maanden zal de annotatie ook van mijn website te downloaden zijn. Mocht u intussen meer willen weten over dit onderwerp, neem dan vrijblijvend contact met mij op.