Ondernemers die het niet eens zijn met de gunning van een opdracht of andere aspecten van een aanbestedingsprocedure hebben de mogelijkheid om daartegen bezwaar te maken. Dit heet ‘rechtsbescherming’. De procedurele aspecten van het maken van bezwaar tegen beslissingen van aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven laat u over aan een advocaat die gespecialiseerd is in aanbestedingsrecht. In dit artikel worden enkele algemene aspecten van rechtsbescherming bij aanbestedingen toegelicht.

Welke rol speelt de mededeling van de gunningsbeslissing bij de rechtsbescherming van ondernemers?

De aanbesteder neemt na de beoordeling van inschrijvingen een gunningsbeslissing. De gunningsbeslissing is de keuze van de aanbesteder voor de ondernemer met wie hij de overeenkomst wil sluiten óf de keuze om in het geheel geen overeenkomst te sluiten. De gunningsbeslissing wordt door middel van de ‘mededeling van de gunningsbeslissing’ bekendgemaakt aan de ondernemers die aan de aanbestedingsprocedure hebben deelgenomen. Daarmee vangt de fase aan waarin ondernemers de gunning kunnen aanvechten.

In artikel 2.128 tot en met artikel 2.130 van de Aanbestedingswet zijn regels opgenomen over de mededeling van de gunningsbeslissing. Deze regels zijn strikt genomen alleen van toepassing op Europese aanbestedingen, maar worden vaak ook toegepast op nationale aanbestedingen en meervoudig onderhandse procedures. Een goede rechtsbescherming staat of valt met een deugdelijke motivering van de gunningsbeslissing. Weten aan welke eisen de motivering moet voldoen? U leest er hier meer over.

Binnen welke termijn moet ondernemer bezwaar maken tegen gunningsbeslissing?

Het antwoord op deze vraag is vooral afhankelijk van de aard van de procedure. Bij Europese aanbestedingen is de aanbesteder verplicht een opschortende termijn van ten minste 20 dagen in acht te nemen, voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit (art. 2.127 Aanbestedingswet). De opschortende termijn staat in de aanbestedingspraktijk bekend als de ‘Alcatel-termijn’. Vaak bepalen aanbesteders in hun aanbestedingsstukken dat deze termijn tevens een vervaltermijn is. Dit houdt kort gezegd in dat het recht om te protesteren vervalt, als niet binnen de gestelde termijn een kort gedingprocedure aanhangig is gemaakt. Het is dus erg belangrijk om na ontvangst van de mededeling van de gunningsbeslissing tijdig actie te ondernemen.

Bij nationale aanbestedingen en meervoudig onderhandse procedures geldt geen wettelijke verplichting voor aanbesteders om een opschortende termijn in acht te nemen. Maar volgens sommige rechters vloeit die verplichting voort uit het beginsel van ‘fair-play’. Als een aanbesteder gelijktijdig met de gunningsbeslissing een overeenkomst sluit, loopt hij het risico die overeenkomst te moeten beëindigen, als de rechter oordeelt dat aan de gunningsbeslissing gebreken kleven. Aanbesteders doen er daarom in het algemeen verstandig aan ook bij nationale aanbestedingen en meervoudig onderhandse procedures een opschortende termijn in acht te nemen.

Mag ondernemer tot de gunningsbeslissing wachten met maken van bezwaar?

Aanbesteden blijft ondanks elektronische hulpmiddelen mensenwerk. Daardoor kunnen de aanbestedingsstukken onrechtmatige eisen of onduidelijke, voor tweeërlei uitleg vatbare bepalingen bevatten. Ondernemers kunnen tegen onrechtmatige eisen protesteren of verduidelijking van bepalingen vragen, maar daarmee mogen zij niet wachten tot de gunningsbeslissing. Volgens vaste rechtspraak rust namelijk op ondernemers een plicht om proactief te handelen. Eventuele bezwaren en onduidelijkheden moeten daarom zo spoedig mogen kenbaar worden gemaakt. Ondernemers kunnen dit in eerste instantie doen via de nota van inlichtingen. Als de aanbesteder niet bereid is de aanbestedingsstukken aan te passen of te verduidelijken, is een gang naar de rechter (of Commissie van Aanbestedingsexperts) noodzakelijk. Volgens sommige rechters gaat de verplichting om proactief te handelen zo ver, dat een ondernemer in bepaalde omstandigheden een kort geding moet starten nog voordat de termijn voor het indienen van een inschrijving is verstreken en de aanbesteder dus nog geen gunningsbeslissing bekend heeft gemaakt.

Welke rechter is bevoegd in aanbestedingsgeschillen?

Veel aanbestedende diensten zijn overheden. Toch kunnen ondernemers die bezwaar willen maken tegen een gunningsbeslissing in de meeste gevallen niet terecht bij de bestuursrechter. In aanbestedingszaken is de civiele rechter bevoegd om kennis te nemen van geschillen.

Vaak vormt de gunning van de opdracht de inzet van een geschil. Het is een ondernemer immers in de eerste plaats te doen om de opdracht in de wacht te slepen en niet om schadevergoeding. Aanbesteders hebben er belang bij de opdracht op korte termijn te gunnen. De uitspraak van een rechter in een bodemprocedure kan daardoor niet worden afgewacht. In dat geval bestaat er een ‘spoedeisend belang’ en kan de zaak door de voorzieningenrechter in kort geding worden behandeld.

Als een ondernemer schadevergoeding wil ontvangen, bestaat er in het algemeen geen ‘spoedeisend belang’. In dat geval is een bodemprocedure de geëigende weg.

In sommige gevallen kan vernietiging van een overeenkomst worden gevorderd, bijvoorbeeld wanneer een opdracht ten onrechte niet Europees is aanbesteed. Ook vernietiging van een overeenkomst kan alleen in een bodemprocedure worden gevorderd. Soms is het mogelijk om vooruitlopend op de vernietiging van de overeenkomst in een bodemprocedure in kort geding staking van de uitvoering van de opdracht te vorderen.

Bestaat er een alternatief voor de rechter?

In 2013 is de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) ingesteld. De CvAE behandelt klachten over aanbestedingen en probeert, indien mogelijk, te bemiddelen. Ondernemers die een klacht bij de CvAE willen indienen, moeten in principe eerst een klacht indienen bij de betrokken aanbesteder. Veel aanbesteders hebben hiervoor inmiddels een speciaal klachtenmeldpunt ingesteld.

Een klachtprocedure bij de CvAE is laagdrempeliger dan een procedure bij de rechter. Zo is processuele bijstand van een advocaat niet verplicht en zijn aan het indienen van een klacht geen kosten verbonden. Maar een advies van de CvAE is niet bindend. De aanbesteder kan het advies van de CvAE dus naast zich neerleggen. Bovendien schort een klachtprocedure een aanbestedingsprocedure niet op. Hierdoor is een klachtprocedure minder effectief dan een procedure bij de rechter.

Gerelateerde blogs

Arthur van Heeswijck schrijft regelmatig blogs over aanbestedingsrecht. Hieronder vindt u blogs die betrekking hebben op rechtsbescherming:

Vragen?

Heeft u na het lezen van dit artikel nog vragen over het maken van bezwaar tegen een aanbestedingsprocedure? Neem dan vrijblijvend contact op met Van Heeswijck Aanbestedingsadvocaat. Arthur van Heeswijck is in 2014 gepromoveerd aan de Rijksuniversiteit Groningen op het onderwerp rechtsbescherming bij aanbestedingen en beschikt over specialistische kennis op dit gebied.

Op deze pagina leest u wat Van Heeswijck Aanbestedingsadvocaat voor u kan betekenen bij het aanvechten van een gunningsbeslissing.