Schadevergoeding bij aanbesteding voor gemiste kans op gunning

De ondernemer die zich voelt benadeeld bij een aanbesteding kan een kort geding starten om ervoor te zorgen dat de schending van de aanbestedingsregels ongedaan wordt gemaakt. Hij kan ook schadevergoeding vorderen in een bodemprocedure.

Om voor schadevergoeding in aanmerking te komen moet de ondernemer aantonen dat de opdracht zonder schending van de aanbestedingsregels aan hem zou zijn gegund. Als onzeker is aan wie de opdracht zou zijn gegund, kan de ondernemer onder omstandigheden aanspraak maken op vergoeding van het verlies van een kans op gunning. Maar dan moet de kans op gunning wel reëel zijn geweest.

Kans op gunning nihil? Dan geen schadevergoeding

In een zaak bij het Gerechtshof Den Haag had een aanbestedende dienst na een aanbesteding een overeenkomst gesloten voor het leveren, plaatsen, beheren en exploiteren van reclamedisplays. Een ondernemer die aan deze aanbesteding had deelgenomen, maar niet had gewonnen, verweet de aanbestedende dienst dat hij gedurende de uitvoering van de opdracht de contractvoorwaarden ten gunste van de wederpartij had gewijzigd. De aanbestedende dienst had daarom de opdracht opnieuw moeten aanbesteden. Door dit niet te doen zou de aanbestedende dienst onrechtmatig hebben gehandeld.

Het gerechtshof overweegt dat een wezenlijke wijziging van een opdracht als onrechtmatig kan worden bestempeld. Het gerechtshof komt echter niet toe aan de beoordeling of daarvan sprake is. Het oordeelt dat de ondernemer hoe dan ook geen schade heeft geleden, omdat hij op geen enkele manier aannemelijk heeft gemaakt, dat de opdracht aan hem zou zijn gegund, als de opdracht opnieuw zou zijn aanbesteed. Het hof baseert dit onder meer op de volgende omstandigheden:

• Op de oorspronkelijke aanbesteding hadden zes partijen ingeschreven. De ondernemer was als laatste geëindigd.
• De ondernemer heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe hij zijn positie bij een nieuwe aanbesteding had kunnen ombuigen in een winnende positie.
• De ondernemer heeft niet onderbouwd dat andere partijen bij een nieuwe aanbesteding niet eveneens hun score hadden weten te verbeteren. Daarom kan niet worden aangenomen dat de rangorde bij een nieuwe aanbesteding zou zijn gewijzigd.

Het gerechtshof concludeert dat de kans van de ondernemer op gunning bij een nieuwe aanbesteding nihil of zeer klein zou zijn geweest. Het wijst daarom de gevorderde schadevergoeding af.

Onderbouwing schadevergoeding

Een ondernemer die schadevergoeding wil vorderen wegens een schending van de aanbestedingsregels, zal zijn schade moeten kunnen onderbouwen. Een reëel uitzicht op gunning van de opdracht, indien de schending niet had plaatsgevonden, is een daarbij een belangrijk aspect. Als een ondernemer een winnende inschrijving heeft gedaan, maar ten onrechte van deelname aan een aanbesteding is uitgesloten, is een schadevergoedingsvordering natuurlijk kansrijker dan in het hiervoor besproken geval.

Zie over dit onderwerp ook een artikel van mijn hand in Tender Nieuwsbrief vorig jaar.

Meer weten?

Is uw bedrijf benadeeld bij een aanbesteding en wilt u weten of een schadevergoedingsvordering kans van slagen heeft? Neem dan contact met mij op voor een vrijblijvende verkenning.