Ondernemers moeten bij het inschrijven op een aanbesteding vaak verschillende formulieren invullen, plannen opstellen en documenten overleggen. Zorgvuldigheid is daarbij van groot belang. Maar ook een zorgvuldige ondernemer kan eens een fout maken. Een gebrek in de inschrijving kan de betrokken inschrijver gunning van de opdracht kosten, maar niet altijd. Soms is een gebrek namelijk te herstellen. Maar onder welke voorwaarden?

Hieronder wordt een aantal veelgestelde vragen beantwoord over het herstel van gebreken in een verzoek tot deelneming of inschrijving (hierna kortweg: inschrijving). Dit artikel betreft in de eerste plaats aanbestedingen waarop deel 2, deel 2a of deel 3 van de Aanbestedingswet van toepassing is (in de volksmond ‘Europese aanbestedingen’). Veel uitgangspunten gelden ook voor nationale en meervoudig onderhandse procedures.

Wanneer is sprake van een gebrek in een inschrijving?

Op het eerste gezicht lijkt deze vraag eenvoudig te beantwoorden. Er is sprake van een gebrek, wanneer de inschrijving niet beantwoordt aan alle door de aanbesteder gestelde eisen en voorwaarden. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om selectiecriteria of eisen aan het te leveren product (technische specificaties), maar ook om voorwaarden die zien op de wijze van indiening van een inschrijving.

Soms is toch geen sprake van een gebrek, wanneer op het moment van inschrijving niet is voldaan aan een bepaalde eis. Een voorbeeld ter verduidelijking. In een zaak over een aanbesteding van kantoormeubilair betoogde een afgewezen inschrijver, dat de inschrijving van de winnende inschrijver ongeldig was, omdat een door hem aangeboden stoel niet voldeed aan het programma van eisen. De rechter oordeelde, dat pas bij de uitvoering van de opdracht aan het programma van eisen hoefde te worden voldaan. Het niet voldoen aan een specifieke eis in het programma van eisen viel daarom niet als een gebrek in de inschrijving aan te merken.

Of direct bij inschrijving aan een bepaalde eis moet zijn voldaan of pas bij de uitvoering van de opdracht, moet door middel van uitleg van de aanbestedingsstukken worden vastgesteld.

Welke regels gelden voor beoordeling van herstelmogelijkheid?

Bij de beoordeling van een herstelmogelijkheid spelen de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit een belangrijke rol. Deze beginselen verzetten zich in principe tegen onderhandelingen tussen de aanbesteder en de inschrijver. De aanbesteder moet bij de beoordeling van de geldigheid van een inschrijving uitgaan van de stukken die hij van de betrokken inschrijver heeft ontvangen. Een inschrijver mag slechts in uitzonderlijke gevallen in de gelegenheid worden gesteld zijn inschrijving aan te vullen of te verbeteren. Het moet dan gaan om een eenvoudige verduidelijking of het rechtzetten van een klaarblijkelijke materiële fout (een voor ieder kenbare vergissing).

Op deze regel geldt een belangrijke uitzondering. Wanneer in de aanbestedingsstukken is bepaald, dat op straffe van uitsluiting van deelname aan de aanbestedingsprocedure aan een bepaalde eis moet worden voldaan, is herstel van het gebrek niet toegestaan. Dit vloeit voort uit het beginsel van gelijke behandeling. Op grond van dit beginsel is de aanbesteder namelijk verplicht de door hem zelf gestelde eisen nauwgezet toe te passen.

Op deze laatste regel bestaat ook weer een uitzondering. Wanneer uitsluiting van deelname aan de aanbestedingsprocedure disproportioneel is in verhouding tot het gebrek, is volgens sommige rechters herstel ondanks de sanctie van uitsluiting in de aanbestedingsstukken toch toegestaan. Deze proportionaliteitstoets is echter discutabel (lees daar hier meer over). 

De hiervoor besproken regels voor het herstel van een gebrek in een inschrijving is hier (link) nog eens schematisch weergegeven.

Hoe moet aanbesteder handelen bij bieden van herstelmogelijkheid?

Als er op basis van de hiervoor besproken regels plaats is voor herstel van een gebrek, dan moet de aanbesteder de volgende spelregels in acht nemen:

  1. De aanbesteder mag een verzoek tot herstel pas doen, nadat hij kennis heeft genomen van alle inschrijvingen.
  2. De aanbesteder moet alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren op gelijke wijze in de gelegenheid stellen om hun inschrijving aan te vullen of te verbeteren.
  3. Een verzoek tot herstel moet direct betrekking hebben op alle herstelpunten.

Welke (soort) gebreken komen voor herstel in aanmerking?

Er zijn geen lijsten van gebreken die respectievelijk wel en niet voor herstel in aanmerking komen. Of een bepaald gebrek in een inschrijving voor herstel in aanmerking komt, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Er zijn wel een paar vuistregels. Betreft het gebrek een ontbrekend certificaat of een gepubliceerde jaarrekening en is objectief vast te stellen, dat de ontbrekende gegevens dateren van voor het einde van de termijn voor inschrijving? Dan komt het gebrek mogelijk in aanmerking voor herstel.

Betreft het gebrek de aanbieding zelf, bijvoorbeeld de prijs, en is op basis van de inschrijving niet vast te stellen dat er sprake is van een vergissing? Dan komt herstel al snel neer op een wijziging van de inschrijving. De kans dat het gebrek voor herstel in aanmerking komt, is dan een stuk kleiner.

Is bieden van herstelmogelijkheid bevoegdheid of verplichting?

Hierover lopen de opvattingen uiteen. Volgens sommige rechters kan een inschrijver een herstelmogelijkheid niet afdwingen. Andere rechters (en met hen de Commissie van Aanbestedingsexperts) menen, dat wanneer de aanbestedingsrechtelijke beginselen herstel toestaan, de aanbesteder verplicht is een herstelmogelijkheid te bieden.

Meer weten?

Wilt u meer weten over het herstel van gebreken of een concreet geval laten toetsen? Neem dan vrijblijvend contact op met Van Heeswijck Aanbestedingsadvocaat.

Gerelateerde blogs

Er is veel rechtspraak verschenen over het herstel van gebreken in inschrijvingen. Hieronder vindt u links naar blogs over een aantal specifieke kwesties.