Past performance is een begrip dat in de aanbestedingspraktijk regelmatig voorbijkomt. Past performance ziet kort gezegd op prestaties in het verleden, in het bijzonder eerder uitgevoerde opdrachten. Op welke manier kan past performance een rol spelen bij aanbestedingen? In dit artikel komen verschillende mogelijkheden aan bod.

Dit artikel heeft betrekking op aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven in de zin van de Aanbestedingswet. Zij worden hierna kortweg 'aanbesteder' genoemd.

Hoe kan past performance een rol spelen bij het selecteren van ondernemers voor deelname aan onderhandse procedure?

Veel opdrachten beneden de Europese drempelbedragen worden door middel van een meervoudig onderhandse procedure aanbesteed. In dat geval krijgen alleen ondernemers die van de aanbesteder een uitnodiging hebben ontvangen de kans om een inschrijving in te dienen. De aanbesteder is op grond van artikel 1.4 lid 1 sub b van de Aanbestedingswet verplicht zijn keuze voor de uit te nodigen ondernemers op basis van objectieve criteria maken. Bij ‘objectieve criteria’ valt onder meer te denken aan ervaring in de desbetreffende sector, omvang en infrastructuur van de onderneming en technische en professionele vaardigheden. De Aanbestedingswet biedt daardoor de mogelijkheid bij het selecteren van ondernemers voor deelname aan een meervoudig onderhandse procedure rekening te houden met prestatie in het verleden (oftewel past performance).

Er zijn aanbesteders die structureel de prestaties van opdrachtnemers bij de uitvoering van opdrachten beoordelen en op basis van die informatie zogenaamde groslijsten samenstellen en bijhouden. Dit staat ook wel bekend als ‘prestatiemeten’ en komt vooral voor in de bouwsector. Ondernemers die goed scoren komen hoger op de lijst te staan dan minder goed presterende ondernemers. Hoe hoger op de lijst, hoe hoger de kans om een uitnodiging te ontvangen voor deelname aan onderhandse aanbestedingen.

Past performance kan ook op meer incidentele basis een rol bij het selecteren van ondernemers voor deelname aan een onderhandse procedure. Zo heeft een aanbesteder bijvoorbeeld de mogelijkheid om een bepaalde ondernemer deelname aan een onderhandse aanbesteding te ontzeggen vanwege wanprestatie bij een recent uitgevoerde opdracht.

Hoe kan past performance een rol spelen bij het toepassen uitsluitingsgronden?

Aanbesteders hebben de mogelijkheid om ondernemers die verkeren in een situatie als bedoeld in artikel 2.86 of artikel 2.87 van de Aanbestedingswet van deelname aan een aanbestedingsprocedure uit te sluiten. Dit zijn de zogenaamde uitsluitingsgronden. Met name de in artikel 2.87 lid 1 sub g van de Aanbestedingswet bedoelde uitsluitingsgrond biedt ruimte voor toepassing van past performance. Op grond van dit artikel kan een aanbesteder namelijk een ondernemer die bij de uitvoering van een eerdere opdracht is tekortgeschoten van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten.

Voor toepassing van artikel 2.87 lid 1 sub g van de Aanbestedingswet gelden de volgende voorwaarden:

  • Er moet sprake zijn van ‘aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen’. Een kleine, incidentele tekortkoming is dus onvoldoende voor uitsluiting.
  • De tekortkoming betreft een overheidsopdracht, concessieopdracht of een speciale-sectoropdracht. Opdrachten in de private sector blijven dus buiten beschouwing.
  • De tekortkoming moet betrekking hebben op een ‘wezenlijk voorschrift’. Te denken valt aan de termijn voor levering.
  • De tekortkoming moet hebben geleid tot vroegtijdige beëindiging van de opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties.

Bij het toepassen van deze uitsluitingsgrond speelt het proportionaliteitsbeginsel een belangrijke rol. Uitsluiting van deelname aan een aanbestedingsprocedure is een zware sanctie en dient in verhouding te staan tot de verweten tekortkoming.

Verder is de aanbesteder op grond van artikel 2.87a lid 1 van de Aanbestedingswet verplicht de betrokken ondernemer in de gelegenheid te stellen te bewijzen, dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Als het bewijs naar het oordeel van de aanbesteder toereikend is, ziet de aanbesteder af van uitsluiting.

Hoe kan past performance een rol spelen bij het selecteren van gegadigden in een niet-openbare procedure of een andere procedure met voorafgaande selectie?

Bij de niet-openbare procedure, de concurrentiegerichte dialoog, de mededingingsprocedure met onderhandeling en de procedure van het innovatiepartnerschap kan de aanbesteder het aantal gegadigden dat hij zal uitnodigen tot het indienen van een inschrijving beperken. Als voorwaarde geldt dat er een voldoende aantal geschikte kandidaten overblijft. Op grond van artikel 2.100 Aanbestedingswet 2012 (art. 3.65 lid 2 voor speciale-sectoropdrachten) dient de selectie van gegadigden op basis van objectieve en niet-discriminerende wijze plaats te vinden, met behulp van in de aankondiging vermelde selectiecriteria.

Volgens de rechtspraak moet de selectie geschieden aan de hand van de inlichtingen die zijn verschaft voor het toetsen van de geschiktheid van ondernemers. Selectiecriteria moeten daarom betrekking hebben op beroepsbevoegdheid, financiële en economische draagkracht of technische en beroepsbekwaamheid. Voor het toetsen van de technische en beroepsbekwaamheid van ondernemers mag de aanbesteder inlichtingen inwinnen over uitgevoerde opdrachten (in de praktijk vaak ‘referentieprojecten’ genoemd). De aanbesteder kan daarbij zowel de wijze van uitvoering als het resultaat in beschouwing nemen. Dit biedt ruimte om past performance mee te wegen bij het toetsen van de geschiktheid van ondernemers en dus ook bij het selecteren van ondernemers in procedures met voorafgaande selectie.

Meer weten?

Wilt u meer weten over de mogelijkheden om past performance mee te wegen in een aanbesteding? Neem dan vrijblijvend contact op met Van Heeswijck Aanbestedingsadvocaat.

Gerelateerde artikelen

Hier treft u een blog aan over toepassing van past performance als selectiecriterium bij een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure. Voor wie zich nog verder wil verdiepen in past performance bevat deze noot meer diepgaande informatie.