Blog aanbestedingsrecht

Vorig jaar februari schreef ik een column naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant. Dit vonnis gaat over een verklaring van de belastingdienst, een van de bewijsstukken om aan te tonen dat op de ondernemer geen uitsluitingsgrond van toepassing is. Uit het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant volgt dat bewijsstukken, zoals een verklaring van de belastingdienst, op het tijdstip van inschrijving door de betrokken instantie moeten zijn afgegeven, ook al hoeven zij pas ná inschrijving op verzoek van de aanbesteder te worden verstrekt. In mijn column plaatste ik een kritische k…

Over de ruimte voor het herstel van een gebrek in een inschrijving is in de afgelopen decennia veel rechtspraak verschenen. Belangrijke mijlpalen vormen het SAG ELV Slovensko-arrest en het Manova-arrest van het Hof van Justitie EU. In het SAG ELV Slovensko-arrest formuleerde het Hof van Justitie een juridisch kader voor de bevoegdheid om een herstelmogelijkheid te bieden. In het Manova-arrest voegde het Hof van Justitie een element toe aan dit juridisch kader: als in de aanbestedingsstukken is vermeld dat bepaalde informatie of een bepaald stuk op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt,…

De aanbesteder moet bij de beoordeling van een inschrijving uitgaan van de stukken die hij heeft ontvangen. Volgens de rechtspraak is het herstel van een gebrek alleen in uitzonderlijke gevallen toegestaan. Het verbeteren of aanvullen van een inschrijving kan namelijk tot willekeur leiden, iets wat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie beogen uit te bannen. Naar mijn mening werkt de rechtspraak over het herstel van inschrijvingsgebreken willekeur juist in de hand. Lot in handen van aanbesteder Voor die willekeur zijn meerdere oorzaken aan te wijzen. Omwille van de ruimte beh…

Als klant kun je afhankelijk worden van een bepaalde leverancier; overstappen op een andere leverancier is niet mogelijk of zeer kostbaar. Dit heet een ‘vendor lock-in'. Een vendor lock-in is in het algemeen erg vervelend, maar als aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf kun je van de nood een deugd maken. Een vendor lock-in kan er namelijk toe leiden dat de opdracht maar door één bepaalde leverancier kan worden uitgevoerd. Dan heeft aanbesteden geen zin en komt de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ (lees: onderhands gunnen) in beeld.   Auteursrechten op broncode  Een mooi…

Mijn inspiratie voor columns haal ik vaak uit rechtspraak. De coronacrisis treft vrijwel alle facetten van de maatschappij, dus ook de rechtspraak. Vermoedelijk zijn hierdoor in de afgelopen weken weinig uitspraken verschenen in aanbestedingsgeschillen. Daarom bespreek ik in deze column twee uitspraken van het Hof van Justitie van de EU van eind vorig jaar. Het HvJ EU had in deze zaken de vraag te beantwoorden of een aanbesteder het percentage van de opdracht dat in onderaanneming wordt gegeven mag beperken.    Recht van beroep op onderaanneming  In beide zaken ging het om een Italiaanse nat…

Een aanbesteder mag een aanbestedingsprocedure afbreken zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden zijn vereist. De vrijheid van de aanbesteder om een opdracht opnieuw aan te besteden is beperkter. Als uitgangspunt geldt dat dit alleen is toegestaan, wanneer de voorwaarden van de opdracht wezenlijk worden gewijzigd. Er zijn uitzonderingen op dit uitgangspunt. Een hiervan komt aan de orde in een uitspraak van de rechtbank Gelderland. Onvoldoende concurrentie Een aanbesteder mag een aanbestedingsprocedure staken, wanneer het concurrentieniveau te laag is, bijvoorbeeld omdat er maar een geld…

Fouten kun je maar beter ruiterlijk toegeven. Dat geldt niet alleen voor onjuiste tweets over beweerdelijk wangedrag van bepaalde bevolkingsgroepen, maar ook voor fouten die hebben geleid tot uitsluiting van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Een inschrijver die vanwege een ‘ernstige beroepsfout’ van deelname aan een aanbestedingsprocedure was uitgesloten, kan hierover meepraten, zo blijkt uit een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag.

De aanbesteder moet natuurlijk altijd een gelijk speelveld tussen inschrijvers waarborgen, maar bij het aanbesteden van een opdracht die de continuering van lopende diensten omvat, verdient dit aspect extra aandacht. De kans is namelijk groot dat de bestaande dienstverlener ten opzichte van andere potentiële inschrijvers over een kennisvoorsprong beschikt. De aanbesteder zal voldoende informatie moeten verstrekken in de aanbestedingsstukken om concurrentievervalsing te voorkomen. Bij een aanbesteding van uitvaartdiensten ging dit volgens de rechtbank Amsterdam mis. Wanneer iemand komt te ove…

Aanbesteders zijn verplicht de voorwaarden en criteria van een opdracht op een “duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze” te formuleren. Dat neemt niet weg dat belangstellende ondernemers hun best moeten doen om de aanbesteder te begrijpen. De rechtspraak is vaak streng voor ondernemers. Als aan de inschrijvingsleidraad zelf geen touw is vast te knopen, is de bedoeling van de aanbesteder mogelijk uit voetnoot 29 van bijlage 57 te achterhalen. In een recente zaak bij de rechtbank Den Haag, waarin een onduidelijke geschiktheidseis ter discussie stond, kwam de aanbesteder er niet genadig van…

Een aanbesteder kan op grond van artikel 2.116 van de Aanbestedingswet een ‘abnormaal lage inschrijving’ afwijzen. De beoordeling of daarvan sprake is, is een discretionaire bevoegdheid van de aanbesteder. De aanbesteder moet wel zorgvuldig te werk gaan bij het onderzoek naar de inschrijving en alle voorgeschreven stappen afronden, zo blijkt maar weer eens uit een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. Een aanbesteder die te snel zijn conclusies trekt, riskeert door de rechter te worden teruggefloten.

Veel producten die aanbesteders door middel van aanbestedingsprocedures aanschaffen staan niet op zichzelf. Zij moeten kunnen functioneren in combinatie met reeds aangeschafte producten en systemen. ICT-producten zijn hier een goed voorbeeld van. Mag een aanbesteder in de aanbestedingsstukken naar merken van bestaande producten en systemen verwijzen om de compatibiliteit van de te leveren producten te waarborgen? En zo ja, onder welke voorwaarden? De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) laat in een recent gepubliceerd advies (advies 520) zijn licht schijnen over dit onderwerp.

Wanneer de uitkomst van een reguliere Europese aanbestedingsprocedure niet kan worden afgewacht, is de aanbesteder bevoegd de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen (lees: onderhands gunnen). Als voorwaarde geldt dat de dwingende spoed is veroorzaakt door onvoorziene gebeurtenissen, die bovendien niet aan de aanbesteder zijn te wijten (art. 2.32 lid 1 sub c en 3.36 lid 1 sub d Aw).

Artikel 2.32 lid 1 van de Aanbestedingswet biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toe te passen (lees: onderhands gunnen), wanneer een opdracht om ‘technische redenen’ maar aan één bepaalde ondernemer kan worden gegund. Het hof Amsterdam oordeelt in een recent arrest dat de hoogte van de transitiekosten bij een overstap op een andere ondernemer een rol kan spelen bij de beoordeling of een beroep op deze bepaling gerechtvaardigd is.

Boetebedingen en bonus-malusregelingen zijn populaire instrumenten onder aanbesteders om een opdrachtnemer aan te sporen de voorwaarden van een opdracht na te leven. Ondernemers zijn over het algemeen minder enthousiast en stellen vaak vragen over deze bepalingen. In een nuttig deeladvies ‘ten overvloede’ geeft de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) aan waarop een aanbesteder moet letten bij het opstellen van een boetebeding of een bonus-malusregeling.

De titel van deze column is een citaat uit een recent vonnis van de rechtbank Amsterdam. Hoewel op de aanbesteder de plicht rust de voorwaarden van een aanbestedingsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren, trekken inschrijvers toch vaak aan het kortste eind in geschillen waarin de transparantie van de aanbestedingsvoorwaarden ter discussie staat. ‘Had je maar vragen moeten stellen’, krijgen inschrijvers dan te horen. In de zaak bij de rechtbank Amsterdam maakte de aanbesteder het al te bont en ging dit verweer niet op.

Bij een openbare aanbestedingsprocedure hoeft alleen de inschrijver die de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ heeft gedaan, bewijsstukken te verstrekken om aan te tonen dat op hem geen uitsluitingsgrond van toepassing is (art. 2.102 Aw 2012). Het verstrekken van bewijsstukken vindt dus ná inschrijving plaats. Toch moet de inschrijver al op het tijdstip van het indienen van de inschrijving in het bezit zijn van de bewijsstukken, althans dat vindt de rechtbank Oost-Brabant.

De raamovereenkomst is een geliefd inkoopinstrument onder aanbestedende diensten. Zolang de werkelijke afname niet totaal uit de pas loopt met de geprognotiseerde hoeveelheid, zijn opdrachten efficiënt én rechtmatig op basis van de gesloten raamovereenkomst te gunnen, zo is de gedachte. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) perkt de flexibiliteit van de raamovereenkomst in een recente uitspraak in.

Hoe ga je als aanbesteder om met een inschrijver die een beroep doet op een onderaannemer om aan een geschiktheidseis te voldoen, maar dit niet op de juiste wijze vermeldt in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) en bovendien vergeet het UEA van zijn onderaannemer bij zijn inschrijving te voegen?

Ondernemers die inschrijven op aanbestedingen herkennen het vast: het in te dienen plan van aanpak is gebonden aan een maximumaantal pagina’s. En ook het lettertype en de lettergrootte zijn voorgeschreven. Deze vormvereisten moeten ervoor zorgen dat inschrijvers over dezelfde ruimte beschikken voor de beschrijving van hun aanbieding. Het is belangrijk deze vormvereisten nauwgezet op te volgen, zo blijkt maar weer eens uit een vonnis van de rechtbank Den Haag.

De aanbesteder moet in de mededeling van de gunningsbeslissing de ‘kenmerken en relatieve voordelen’ van de uitgekozen inschrijving vermelden (2.130 lid 2 Aw). Met andere woorden: hij moet de gunningsbeslissing motiveren. Betekent dit dat de aanbesteder de prijs van de winnende inschrijver kenbaar moet maken, als de ‘laagste prijs’ het gunningscriterium is?

Als de handtekeningen onder het contract zijn gezet, wil de aandacht voor aanbestedingsrechtelijke verplichtingen weleens verslappen. Maar een correctie uitvoering van een gegunde opdracht is niet alleen in het belang van de aanbesteder en eventuele eindgebruikers, maar ook noodzakelijk om de gelijke behandeling van ondernemers te waarborgen. Dat een aanbesteder bij tekortschieten van de opdrachtnemer ook te maken heeft met het aanbestedingsrecht, wordt nog eens onderstreept in een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag.

Het valt niet altijd mee de specificaties van een opdracht functioneel of met behulp van normen te omschrijven. Verwijzen naar een merk is echter slechts onder uitzonderlijke omstandigheden toegestaan. Het simpelweg toevoegen van de woorden “of gelijkwaardig” aan de omschrijving van het product is, anders dan weleens wordt gedacht, onvoldoende.

Het is voor een ondernemer in het algemeen lastig om de beoordeling van inschrijvingen aan de hand van kwalitatieve gunningscriteria aan te vechten. Volgens vaste rechtspraak komt de aanbesteder namelijk een ruime mate van beoordelingsvrijheid toe. De rechter neemt geen plaats op de stoel van de aanbesteder.

Aanbestedende diensten zijn in principe bevoegd een aanbesteding in te trekken, ook na ontvangst van inschrijvingen. De vrijheid om een opdracht opnieuw aan te besteden is volgens de rechtspraak beperkter. Tenzij er geen geldige inschrijvingen zijn ontvangen of er procedurele fouten zijn begaan, zal de opdracht ‘wezenlijk’ moeten worden gewijzigd.

Voor consumenten speelt de prijs vaak een belangrijke rol bij het doen van grote aankopen. In aanbestedingsland lijkt prijs steeds meer een vies woord te worden. Gunning op basis van prijs zou leiden tot ‘vechtcontracten’ en een ‘race naar de bodem’.

Gunningscriteria moeten controleerbaar zijn. Een aanbestedende dienst kan niet simpelweg afgaan op de blauwe ogen van een inschrijver, maar moet daadwerkelijk kunnen toetsen in welke mate een inschrijving beantwoordt aan de gunningscriteria (art. 2.113a Aanbestedingswet).

De Europese Commissie heeft Nederland op de korrel. Zij vindt dat Nederlandse woningcorporaties als aanbestedende diensten zijn aan te merken en daarom de Europese aanbestedingsregels moeten naleven. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties deelt het standpunt van de Europese Commissie niet, zo blijkt uit haar reactie op vragen van de vaste commissie van Binnenlandse Zaken.

Artikel 2.130 lid 1 van de Aanbestedingswet bepaalt dat de mededeling van de gunningsbeslissing de ‘relevante redenen’ moet bevatten. Blijkens artikel 2.130 lid 2 van de Aanbestedingswet wordt daaronder in ieder geval verstaan de ‘kenmerken en relatieve voordelen van de uitkozen inschrijving’ (en de naam van de begunstigde).

De Aanbestedingswet is medio 2016 ingrijpend herzien, maar staat nu alweer in de steigers. Op 21 december 2017 hebben de Minister van Economische Zaken en Klimaat en de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit gezamenlijk een wetsvoorstel ingediend dat strekt tot wijziging van (onder meer meer) de Aanbestedingswet.

Afgewezen inschrijvers vragen zich weleens af of de winnende inschrijver wel voldoet aan de gestelde eisen. Soms vragen zij de aanbesteder inzage te geven in de aanbieding van de winnende inschrijver, zodat zij dit zelf kunnen controleren. Is de aanbesteder verplicht deze informatie met afgewezen inschrijvers te delen? Deze vraag kwam aan de orde in een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland.

Als een ondernemer niet zelfstandig kan voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen, dan kan hij een beroep doen op de draagkracht of bekwaamheid van een derde. Deze rechtsregel vloeit voort uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU en is inmiddels in de Aanbestedingswet opgenomen, in de artikelen 2.92 en 2.94 om precies te zijn.

Een foute koppeling in een prijzenblad, twee inschrijvers die hier ieder op geheel eigen wijze mee omgaan en een aanbesteder die eigenhandig een inschrijving aanpast. Dat zijn de ingrediënten van een interessant vonnis dat de rechtbank Amsterdam kortgeleden heeft gewezen.

Een aanbesteder mag in principe uitgaan van de juistheid van de informatie die een inschrijver hem heeft verstrekt. Bij gerede twijfel rust op de aanbesteder een onderzoeksplicht. Maar die onderzoeksplicht geeft de aanbesteder geen vrijbrief om de inschrijver het hemd van het lijf kan vragen. Onderzoek naar de geldigheid van een inschrijving mag niet neerkomen op het stellen van nieuwe eisen, zo bevestigt een recente uitspraak van de Rechtbank Den Haag.

Aanbesteders verwachten van ondernemers die belangstelling hebben voor een opdracht een proactieve houding. Dat is goed te begrijpen. Natuurlijk ligt het op de weg van de aanbesteder om heldere criteria te formuleren en – meer in het algemeen – de aanbestedingsregels na te leven. Maar als de aanbestedingsstukken onverhoopt toch onduidelijk zijn of ongeoorloofde criteria bevatten, dan is het aan ondernemers om hun bezwaren in een vroeg stadium kenbaar te maken.

Best Value Procurement (BVP) is een inkoopmethodiek die aanbesteders de kans biedt de expertise van inschrijvers optimaal te benutten. Door de opdracht functioneel te omschrijven en het aantal randvoorwaarden te beperken, krijgen inschrijvers ruimte om zich op kwaliteit van hun concurrenten te onderscheiden. Toch is BVP niet altijd een verstandige keuze. Een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland illustreert dit.

Aanbesteden volgens de BVP-methodiek (Best Value Procurement) is populair. Over BVP is al veel gezegd en geschreven. Veel ondernemers die regelmatig inschrijven op BVP-aanbestedingen hebben zich in deze methodiek verdiept. Zij lezen boeken, bezoeken workshops of volgen cursussen. Maar welke waarde heeft de daarmee opgedane kennis in een concrete aanbestedingsprocedure? De Rechtbank Gelderland heeft in een recent vonnis zijn licht laten schijnen over deze materie.

Aanbesteders willen niet dat een opdrachtnemer tijdens de looptijd van een opdracht in zwaar weer terecht komen en de dienstverlening noodgedwongen neerleggen, omdat de overeengekomen prijzen te laag zijn. Artikel 2.116 van de Aanbestedingswet bevat regels voor het toetsen en afwijzen van een ‘abnormaal lage inschrijving’, die aanbesteders hiervoor tot op zekere hoogte kunnen behoeden.

Aanbesteders stellen vaak eisen aan de beroepsbekwaamheid van inschrijvers. Bekend zijn de ‘kerncompetenties’. Inschrijvers tonen door middel van referentieopdrachten aan dat zij over de gevraagde kerncompetenties beschikken. Een inschrijver die niet zelf over een passende referentieopdracht beschikt, kan een beroep doen op de bekwaamheid van een derde, mits hij aantoont dat hij over de middelen van die derde kan beschikken.

Om de inwerkingtreding van nieuwe regelgeving soepel te laten verlopen bevatten wetten vaak overgangsrecht. Dit geldt ook voor de Aanbestedingswet 2012, die per 1 juli 2016 ingrijpend is gewijzigd. Zo bepaalt artikel 4.33 van de Aanbestedingswet - kort samengevat - dat de nieuwe regels niet van toepassing zijn op aanbestedingsprocedures die voor inwerkingtreding van de gewijzigde wet al zijn gestart.

Artikel 2.116 van de Aanbestedingswet bevat een mechanisme om te voorkomen dat een opdracht moet worden gegund aan een inschrijver die een ‘abnormaal lage inschrijving’ heeft gedaan. De Aanbestedingswet bevat geen definitie van het begrip ‘abnormaal lage inschrijving’.

Aanbesteders moeten de beginselen van gelijke behandeling en transparantie respecteren. Het transparantiebeginsel verplicht aanbesteders alle voorwaarden en modaliteiten op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formulieren. Hoe ver moet je daar als aanbesteder in gaan?

Door middel van de zogenaamde model K-verklaring verklaart een ondernemer dat zijn inschrijving – kort gezegd – niet tot stand is gekomen onder invloed van verboden prijsafspraken. De model K-verklaring is in het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (ARW 2004) geïntroduceerd en is in latere versies van het ARW, waaronder de laatste versie, het ARW 2016, gehandhaafd. Heeft de model K-verklaring nog wel bestaansrecht?

Als een inschrijving in verhouding tot de opdracht abnormaal laag is, kan de aanbesteder de betreffende inschrijver verzoeken zijn prijs toe te lichten. De aanbesteder kan de inschrijving alleen afwijzen, als de lage prijs niet met voldoende bewijsmateriaal is onderbouwd. Maar wat is ‘abnormaal laag’?

Een groot aantal rechtszaken over aanbestedingen gaat over het al dan niet bieden van een herstelmogelijkheid in geval van een gebrek in een inschrijving. Een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland vormt een nieuwe loot aan de stam van de rechtspraak op dit gebied. Deze uitspraak toont ook het belang aan van een juiste volgorde van de stappen die een aanbesteder moet nemen, als hij een gebrek in een inschrijving ontdekt.

Een inschrijving die niet voldoet aan de voorwaarden in de aanbestedingsstukken is ongeldig. Als het gebrek eenvoudig te herstellen is, dan mag de aanbesteder de betreffende inschrijver daartoe in de gelegenheid stellen. Op deze regel geldt een belangrijke uitzondering. Is in de aanbestedingsstukken bepaald dat een gebrek tot uitsluiting van deelname aan de aanbestedingsprocedure leidt? Dan mag de aanbesteder geen herstelmogelijkheid bieden aan de inschrijver.

De aanbestedingsregels stimuleren vrije, eerlijke concurrentie tussen bedrijven. Onderlinge afstemming van inschrijvingen (collusie) doet ernstig afbreuk aan de concurrentie en moet daarom te allen tijde worden vermeden. Moet een aanbesteder onderzoek doen naar collusie? En zo ja, hoe ver reikt die onderzoeksplicht? Deze vragen kwamen aan de orde in een recente aanbestedingszaak bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam.

Vaak hoeven ondernemers voor definitieve gunning nog niet aan te tonen dat zij daadwerkelijk in staat zijn de opdracht conform de gestelde eisen uit te voeren. Maar de aanbesteder die het zekere voor het onzekere wil nemen, kan de voorlopige winnaar aan een ‘proeve van bekwaamheid’ (ook wel bekend als proof of concept) onderwerpen.

Veel aanbesteders verbieden in hun aanbestedingsstukken manipulatief inschrijven. Op zich is dat begrijpelijk. Aanbesteders willen de opdracht gunnen aan de inschrijver die de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt in plaats van een partij die de gunningscriteria het beste weet te bespelen.

Sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet op 1 april 2013 hebben ondernemers de mogelijkheid om een klacht over een aanbesteding in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA). Daarnaast is de mogelijkheid om naar de rechter te stappen behouden gebleven.

Een aanbesteder kan een ondernemer die een ‘ernstige fout’ heeft begaan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf uitsluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Dan moet hij wel de in artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet bedoelde facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing hebben verklaard in de aanbestedingsstukken.

Ondernemers klagen weleens dat aanbesteders te weinig gewicht toekennen aan criteria die zien op kwaliteit, waardoor prijs uiteindelijk de doorslag geeft. In een recente zaak bij de Rechtbank Overijssel vond een ondernemer dat juist te veel gewicht was toegekend aan het criterium kwaliteit. Welke regels gelden voor het bepalen van de verhouding tussen prijs en kwaliteit?

Beter ten halve gekeerd dan ten volle gedwaald. Dat moet ook een aanbesteder hebben gedacht die inschrijvingen ongeldig verklaarde, nadat hij de betrokken inschrijvers eerder in de gelegenheid had gesteld een gebrek te herstellen. Maar gezegden gaan niet altijd op in de aanbestedingspraktijk, althans niet volgens de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag.

Aanbesteders lijken steeds vaker rekening te houden met prestaties in het verleden (past performance) bij het selecteren van ondernemers bij aanbestedingen. De Raad van Arbitrage voor de Bouw heeft een tijdje terug een interessante uitspraak gedaan over toepassing van past performance als criterium voor het selecteren van aannemers voor deelname aan een meervoudig onderhandse procedure.

Als je op een aanbesteding hebt ingeschreven, wil je natuurlijk graag weten hoe je het ervan af hebt gebracht. Het is dan misschien verleidelijk om een telefoontje te plegen met een medewerker van de aanbesteder die bij de beoordeling van de inschrijvingen betrokken is geweest. Dit kan grote gevolgen hebben, zo blijkt maar weer eens uit een recent vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag.

Aanbesteders moeten belangenconflicten te allen tijde zien te vermijden. Financiële, economische of andere persoonlijke belangen van personen van medewerkers of adviseurs van de aanbesteder mogen de uitkomst van een aanbesteding niet beïnvloeden. Hoe moet een aanbesteder handelen, als iemand een vermeend belangenconflict aan de kaak stelt?

Soms botert het niet tussen de aanbesteder en de inschrijver die (voorlopig) als winnaar uit de bus is gekomen. In een recente zaak vond de aanbesteder dat de planning van de winnende inschrijver niet deugde. Hij verzocht de inschrijver de planning aan te passen, maar deze weigerde dit. De opdracht was nog niet definitief gegund en de inschrijver vond dat het eerst tijd was voor het plaatsen van een handtekening onder het contract. Daarna zou de planning wel aan de orde komen.

Op 1 juli 2016 is de gewijzigde Aanbestedingswet in werking getreden. De aanbestedingspraktijk bevindt zich op dit moment in een overgangsfase. Weet u precies welke regels in een concreet geval van toepassing zijn? De Nederlandse wetgever heeft het de aanbestedingspraktijk niet gemakkelijk gemaakt.

Het is als aanbesteder meestal verstandig om voor het sluiten van een overeenkomst een opschortende termijn in acht te nemen (Alcatel-termijn). Ook wanneer dit niet verplicht is op grond van de Aanbestedingswet, bijvoorbeeld in een meervoudig onderhandse procedure. Op die manier krijgen inschrijvers de kans de gunningsbeslissing aan te vechten en zijn eventuele vergissingen bij de beoordeling van de inschrijvingen nog eenvoudig door de aanbesteder recht te zetten.

Twee jaar geleden deed een vonnis van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant veel stof opwaaien. De voorzieningenrechter van deze rechtbank oordeelde namelijk, dat een zorgverzekeraar (CZ) een aanbestedende dienst is en dus verplicht is bij inkoopprocedures de regels in de Aanbestedingswet na te leven. Toen het Hof Den Bosch dit vonnis in hoger beroep vernietigde en oordeelde dat de betrokken zorgverzekeraar geen aanbestedende dienst is, is de storm gaan liggen.

Aanbesteders zijn verplicht om de gunningsbeslissing te motiveren. Die motivering moet direct volledig zijn. Er bestaat een beperkte mogelijkheid om de gunningsbeslissing in een later stadium toe te lichten. Maar aanvullen van de motivering van de gunningsbeslissing is uit den boze. Doet de aanbesteder dit toch, dan mag de rechter daarmee geen rekening houden. In een recente uitspraak bevestigt de Rechtbank Den Haag deze regel.

Aanbesteders wijzen in hun aanbestedingsstukken vaak een vaste contactpersoon aan. Op het benaderen van andere bij de aanbesteding betrokken personen staat meestal een zware sanctie voor ondernemers; uitsluiting van deelname aan de aanbesteding. Deze regels beogen de aanbesteding eerlijk te laten verlopen. Maar wat als een medewerker van de aanbesteder zelf deze regels aan zijn laars lapt? Deze kwestie kwam aan de orde in een recente zaak bij de Rechtbank Den Haag.

Selectiecriteria hebben betrekking op de ondernemer en gunningscriteria op de aanbieding. Bestaat er dan helemaal geen ruimte om bij de beoordeling van aanbiedingen rekening te houden met de kwalificaties en ervaring van een ondernemer? Deze kwestie kwam aan de orde in een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam.

Aanbesteders nemen in hun aanbestedingsstukken regelmatig voorwaarden op over de inzet van personen met een afstand tot de arbeidsmarkt bij de uitvoering van de opdracht. Dit staat bekend als ‘Social Return On Investment’, afgekort tot SROI. Dit is in principe toegestaan. Maar net als met andere bevoegdheden, is de bevoegdheid van aanbesteders om SROI-eisen te stellen niet onbegrensd. SROI-eisen moeten onder meer proportioneel zijn. Daarbij spelen de aard en omvang van de opdracht een belangrijk

Bij een Europese aanbesteding gelden strikte regels voor het selecteren van gegadigden en het maken van een keuze voor een aanbieding. Maar hoe zit het met het maken van een keuze voor onderaannemers? Mag een aanbesteder de winnende inschrijver verplichten voor de uitvoering van een opdracht een specifieke onderaannemer in te schakelen? De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) beantwoordt deze vraag in een kort geleden gepubliceerd advies bevestigend.

Artikel 1.5 van de Aanbestedingswet verbiedt aanbesteders opdrachten onnodig samen te voegen. Maar wat is ‘onnodig’? Anders gezegd, hoeveel ruimte heeft een aanbesteder om een groot aantal uiteenlopende opdrachten samen te voegen? Volgens de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam veel.

Als een ondernemer niet beschikt over de benodigde ervaring om voor gunning van een bepaalde overheidsopdracht in aanmerking te komen, dan kan hij een beroep doen op een referentieopdracht van een derde. Hiervoor geldt wel een belangrijke voorwaarde. De ondernemer moet namelijk aantonen, dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van deze derde. Deze voorwaarde gaat verder dan een formaliteit, zo blijkt uit een recent arrest van het Hof van Justitie

Inkopers en anderen die regelmatig met aanbestedingen te maken hebben zal het niet zijn ontgaan: de wetgever is er niet in geslaagd de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen tijdig te implementeren. Op 18 april 2016 had de Aanbestedingswet moeten zijn gewijzigd, maar de voltooiing van dit wetgevingsproces laat in ieder geval tot 1 juli 2016 op zich wachten.

Artikel 2.127 lid 1 van de Aanbestedingswet bepaalt, dat een aanbestedende dienst een opschortende termijn in acht moet nemen, voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit. De opschortende termijn staat in de praktijk beter bekend als de ‘Alcateltermijn’.

Bij de termen ‘aanbesteding’ en ‘aanbestedingsprocedure’ denkt u misschien al gauw aan door overheden geïnitieerde inkoopprocedures. De beginselen en regels die hiervoor gelden, zijn te vinden in de Aanbestedingswet 2012. Maar de Aanbestedingswet 2012 heeft een beperkte werkingssfeer; in principe zijn alleen zogenaamde ‘aanbestedende diensten’ en 'speciale-sectorbedrijven' aan deze wet gebonden.

Als een aanbestedende dienst beslist om twee of meer opdrachten samen te voegen, dan moet hij dit in de aanbestedingsstukken motiveren (art. 1.5 lid 3 Aanbestedingswet). Die motivering hoort eigenlijk thuis in de inschrijvingsleidraad, maar de nota van inlichtingen biedt nog gelegenheid om dit gebrek te herstellen. Maar als de termijn voor het indienen van een inschrijving is gesloten en de opdracht voorlopig is gegund, is het echt te laat.

Stel: je initieert als aanbestedende dienst een Europese aanbesteding voor het organiseren van een elektronische marktplaats voor de inhuur van professionals. Je bent een moderne organisatie, dus de aanbesteding verloopt volledig elektronisch, van aankondiging tot gunning. De voorlopige winnaar is - toeval of niet – de eigenaar van het digitale platform waarop aanbesteding plaatsvindt.

Soms ervaren ondernemers een aanbesteding als een schrijfwedstrijd. Papier is geduldig. Het is maar afwachten of de inschrijver die bij een aanbesteding als winnaar uit de bus is gekomen, in de praktijk daadwerkelijk de meeste toegevoegde waarde biedt.

Bij een niet-openbare procedure mag slechts een beperkt aantal gegadigden een aanbieding doen. De aanbesteder selecteert deze gegadigden op basis van selectiecriteria. In een interessante zaak gaf een gemeente bij een Europese aanbesteding met Past Performance invulling aan een selectiecriterium. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland vond dit geen goed idee.

Als de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ het gunningscriterium is, vindt de beoordeling van inschrijvingen plaats op zowel prijs als kwaliteit. Om de objectiviteit van de beoordeling te waarborgen, is het verstandig ervoor te zorgen, dat de personen die zijn belast met de kwaliteitsbeoordeling geen kennis nemen van inschrijfprijzen; in ieder geval niet voordat de beoordeling op kwaliteit is afgerond. Dit is al een goede gewoonte van veel aanbesteders. Een gewoonte om in ere te houden, z

Soms heeft een aanbesteder behoefte aan informatie, voordat hij een aanbestedingsprocedure start, bijvoorbeeld om een scherp beeld te krijgen van wat de markt te bieden heeft. Een marktconsultatie kan in deze informatiebehoefte voorzien. Maar een aanbesteder moet erop letten dat bepaalde ondernemers hierdoor niet worden bevoordeeld, bijvoorbeeld door het behalen van een kennisvoorsprong.

De mogelijkheid om een gebrek in een inschrijving te herstellen komt regelmatig aan de orde in de rechtspraak over aanbestedingen. Daarom besteed ik in mijn blogs vaak aandacht aan dit onderwerp. Deze blog gaat het over het ontbreken van een bijlage waarin de inschrijver zich moest conformeren aan het programma van eisen. Inschrijving door ontbreken van bijlage onvolledig De zaak betrof een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor leerlingenvervoer. In het beschrijvend document werd voor het programma van eisen verwezen naar een bijlage. Inschrijvers moesten de vragen in deze bijlage be…

De gewijzigde Aanbestedingswet bevat een behoorlijk aantal nieuwe maatregelen. Eén daarvan is de uitbreiding van de documentatieplicht voor aanbestedende diensten. De door de aanbestedende dienst op te stellen documentatie, ook wel bekend als het ‘aanbestedingsrapport’, zou inzicht moeten verschaffen in het besluitvormingsproces in een aanbestedingsprocedure.

Een aanbesteder is in principe bevoegd om een aanbesteding in te trekken. Maar de beginselen van gelijke behandeling en transparantie zijn van toepassing op alle beslissingen van de aanbesteder, dus ook op de beslissing tot intrekking van een aanbesteding. Het ontbreken van een deugdelijke grond voor intrekking van een aanbesteding kan daardoor verstrekkende gevolgen hebben, zo blijkt uit een recent arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden.

Enkele jaren geleden leek het nog onbegonnen werk; het aanvechten van een beslissing tot uitsluiting van deelname aan een aanbesteding vanwege een gebrek in de model K-verklaring. Er lijkt een kentering plaats te vinden en meer ruimte voor nuance te komen.

Heeft u een flinke prijs gewonnen in oudejaarsloterij? Niet? Hopelijk heeft u in het nieuwe jaar meer succes met het inschrijven op aanbestedingen. Misschien is het een geruststellende gedachte dat een aanbesteding geen loterij is. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag heeft dit recent nog eens bevestigd.

Inschrijven op een aanbesteding kost ondernemers vaak veel tijd en energie. Bij een tegenvallende uitkomst hebben zij er belang bij te weten waarom de opdracht aan een ander is gegund. Deze informatie zou te halen moeten zijn uit de zogenaamde ‘mededeling van de gunningsbeslissing’. De mededeling van de gunningsbeslissing moet afgewezen ondernemers in staat stellen te beoordelen of de aanbestedingsprocedure volgens de regels is verlopen en of het zinvol is om bezwaar te maken.

Een aanbesteder kan onder bepaalde voorwaarden een ondernemer vragen zijn inschrijving te verduidelijken. Een aanbesteder doet dit in de regel niet voor niets. Krijg je als ondernemer een vraag over je inschrijving, dan is dit aan de ene kant goed nieuws. Waarschijnlijk is jouw aanbieding als beste uit de bus gekomen.

Een ondernemer die bij een Europese aanbesteding zelf niet voldoet aan de gestelde eisen op het gebied van technische bekwaamheid, kan een beroep doen op de bekwaamheid van een ander. Op die manier kan hij toch in aanmerking komen voor de gunning van de opdracht. Zo is het bijvoorbeeld onder bepaalde voorwaarden mogelijk om gebruik te maken van een referentieproject van een gefailleerde vennootschap waarvan activa zijn overgenomen.

Een aanbesteder is in principe bevoegd een aanbesteding in te trekken. Deze bevoegdheid is niet onbegrensd. De aanbesteder moet namelijk wel de algemene beginselen van gelijke behandeling en transparantie naleven. Zo mag een aanbesteder een aanbesteding niet intrekken, omdat de ondernemer die als winnaar uit de bus is gekomen hem eenvoudigweg niet aanstaat.

Waarschijnlijk weet u het al. Wanneer u als ondernemer het niet eens bent met de door de aanbesteder gestelde eisen, moet u tijdig aan de bel trekken. Anders loopt u het risico het recht om over die onregelmatigheden te klagen te verliezen. Dit wordt ook wel ‘rechtsverwerking’ genoemd, een verweer dat is ontleend aan een uitspraak van het Hof van Justitie van de EU.

Een aanbesteder kan een ondernemer die een ‘ernstige fout’ heeft begaan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf uitsluiten van deelname aan een aanbesteding. Dit is een zogenaamde facultatieve uitsluitingsgrond.

Eerder dit jaar verscheen een belangwekkende uitspraak van het Hof Den Haag, waarin de rol van het proportionaliteitsbeginsel aan de orde kwam bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het herstel van een gebrek in een inschrijving.

Vaak wordt in de aanbestedingsstukken bepaald dat inschrijvers slechts binnen een bepaalde termijn (van meestal twintig dagen) bezwaar kunnen maken tegen de gunningsbeslissing. Deze termijn staat in de aanbestedingspraktijk ook wel bekend als de ‘Alcatel-termijn’.

Een aanspraak van de aannemer op vergoeding van meerwerk kan de opdrachtgever onaangenaam verrassen. Om de opdrachtgever daartegen te beschermen bepaalt art. 7:755 BW, dat de aannemer alleen recht heeft op een verhoging van de aanneemsom, als hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van de prijsverhoging die voortvloeit uit het meerwerk.

In een vonnis van 11 maart 2015 sprak de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant zich kritisch uit over het betrekken van eigen personeel door de aanbesteder bij een gebruikerstest die meewoog bij het bepalen van de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Er zou volgens de voorzieningenrechter twijfel kunnen rijzen over de objectiviteit van de beoordeling.

Stel dat een aanbestedende dienst bevoegd is een ondernemer gelegenheid te bieden een gebrek in zijn aanmelding of inschrijving te herstellen. Is de aanbestedende dienst dan ook verplicht om de ondernemer te verzoeken zijn aanmelding of inschrijving te verbeteren? In een advies dat kort geleden is gepubliceerd beantwoordt de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) deze vraag bevestigend.

De ondernemer die zich voelt benadeeld bij een aanbesteding kan een kort geding starten om ervoor te zorgen dat de schending van de aanbestedingsregels ongedaan wordt gemaakt. Hij kan ook schadevergoeding vorderen in een bodemprocedure.

In de bouw wordt veel gebruik gemaakt van algemene voorwaarden. Er zijn veel verschillende sets beschikbaar (denk aan UAV, UAV-GC, AVA, ALIB, etc.). Als u algemene voorwaarden wil toepassen, is het belangrijk om een keuze te maken. Anders gaat het fout. In een recente uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (RvA) wordt dit goed duidelijk.

Begin 2014 zijn drie nieuwe Europese richtlijnen vastgesteld voor het gunnen van overheidsopdrachten. Deze richtlijnen moeten uiterlijk 18 april 2016 in nationaal recht zijn omgezet. Er staat dus een wijziging van de Aanbestedingswet 2012 op stapel. Naar verwachting zal daartoe dit najaar een wetsvoorstel worden ingediend bij de Tweede Kamer.

Artikel 2.114 lid 1 van de Aanbestedingswet bepaalt dat de aanbestedende dienst de opdracht gunt op basis van het criterium ‘de beste prijs-kwaliteitverhouding’ (BPKV). De aanbestedende dienst mag hiervan afwijken en gunnen basis van ‘de laagste prijs’, maar dan moet hij de keuze voor dit criterium wel motiveren in de aanbestedingsstukken. De Aanbestedingswet geeft geen antwoord op de vraag welke omstandigheden gunnen op basis van ‘de laagste prijs’ kunnen rechtvaardigen.

ICT maakt het leven vaak een stuk gemakkelijker. Een calculatieprogramma kan een aannemer bij het invullen van een inschrijfstaat veel werk uit handen nemen. Maar het gebruik van ICT heeft een keerzijde, die pijnlijk duidelijk wordt in een vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant.

Partijen bij een aannemingsovereenkomst zijn verplicht om met elkaars belangen rekening te houden. Dit komt onder meer tot uitdrukking in verschillende wettelijke waarschuwingsplichten van de aannemer.

Over de mogelijkheid van herstel van gebreken in inschrijvingen is veel rechtspraak verschenen. Of een gebrek zich leent voor herstel is afhankelijk van de waardering van de concrete omstandigheden van het geval, maar na een aantal arresten van het Hof van Justitie van de HvJ EU leek het juridisch kader tot voor kort helder.

De aannemer die werkzaamheden heeft verricht aan de zaak van zijn opdrachtgever, is bevoegd deze zaak in afwachting van de betaling van zijn factuur onder zich te houden. Dit wordt het ‘retentierecht’ genoemd. Het retentierecht kan een effectief middel zijn om betaling af te dwingen. De aannemer moet wel zorgvuldig handelen en mag de belangen van de opdrachtgever niet volledig uit het oog verliezen. Anders loopt hij het risico zijn retentierecht te verliezen.

Ieder jaar starten in het voorjaar en de zomer veel procedures voor de inkoop van zorg voor het jaar erop. In deze blog wordt stilgestaan bij de toepasselijke regels. Recent hebben zich relevante ontwikkelingen voorgedaan voor aanbestedingen in het sociaal domein.