Referentieopdracht van onderaannemer optellen bij eigen referentieopdracht, mag dat?

Gepubliceerd op: 07-06-2017

Aanbesteders stellen vaak eisen aan de beroepsbekwaamheid van inschrijvers. Bekend zijn de ‘kerncompetenties’. Inschrijvers tonen door middel van referentieopdrachten aan dat zij over de gevraagde kerncompetenties beschikken. Een inschrijver die niet zelf over een passende referentieopdracht beschikt, kan een beroep doen op de bekwaamheid van een derde, mits hij aantoont dat hij over de middelen van die derde kan beschikken.

Maar wat als de beoogde derde ook niet zelfstandig aan de gevraagde kerncompetentie voldoet? Mag een inschrijver dan een referentieopdracht van die derde optellen bij een eigen referentieopdracht om aan de gevraagde kerncompetentie te voldoen?

Het Hof van Justitie van de Europese Unie beantwoordt deze vraag – in lijn met eerdere rechtspraak – in een recente uitspraak bevestigend. Aanbestedende diensten mogen dit recht van de inschrijver slechts in ‘uitzonderlijke omstandigheden’ beperken. Daarvan is volgens het Hof van Justitie sprake, wanneer de voor de opdracht noodzakelijke bekwaamheid niet kan worden verkregen door de bekwaamheden van meerdere ondernemingen te combineren. Het Hof spreekt in dit verband ook van een ‘ondeelbare’ opdracht. Concreter is het Hof van Justitie helaas niet. Het merkt nog wel op dat beperkingen verband moeten houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Met andere woorden: een beperking van het optellen van referentieopdrachten moet proportioneel zijn.

De uitleg die het Hof van Justitie geeft aan de aanbestedingsregels vergemakkelijkt de toegang tot overheidsopdrachten voor bedrijven uit het MKB, die vaker dan grote bedrijven niet zelfstandig aan de gestelde geschiktheidseisen kunnen voldoen. Meer in het algemeen wordt de concurrentie vergroot, doordat meer bedrijven kunnen inschrijven.

Er is ook een keerzijde. Is een aanbesteder van mening dat de vereiste bekwaamheid voor een bepaalde opdracht niet kan worden verkregen door de bekwaamheden van meerdere ondernemingen te combineren en wil hij het optellen van referentieopdrachten daarom beperken? Dan moet hij dit vooraf in de aanbestedingsstukken vermelden. Als hij dit niet doet, kan hij achteraf voor onaangename verrassingen komen te staan. Hij zal dan het optellen van referentieopdrachten namelijk moeten toestaan. Zo blijkt maar weer eens dat het formuleren van kerncompetenties maatwerk is, in meerdere opzichten.