Hoe specificeer je op correcte wijze een opdracht?

Gepubliceerd op: 25-01-2025

Het is voor aanbestedende diensten niet altijd eenvoudig een opdracht te specificeren. Vooral artikel 2.76 van de Aanbestedingswet bevat strenge regels die de vrijheid van aanbestedende diensten om de gevraagde werken, leveringen of diensten te beschrijven in vergaande mate aan banden leggen. Artikel 2.76 van de Aanbestedingswet implementeert artikel 42 van de aanbestedingsrichtlijn voor klassieke sectoren (richtlijn 2014/24/EU). Op 16 januari 2025 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) een belangrijk arrest gewezen over deze bepaling (C-424/23). Dit arrest kan ook voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk grote gevolgen hebben.

Zijn methoden voor specificeren van opdracht limitatief?

Het arrest van het HvJ EU bevat in de eerste plaats belangrijke overwegingen over de methoden voor het opstellen van technische specificaties. In de Aanbestedingswet zijn deze methoden, in navolging van artikel 42 lid 3 van de Aanbestedingsrichtlijn, beschreven in artikel 2.76 lid 1. Hierin is bepaald dat de aanbestedende dienst de technische specificaties op de volgende wijze formuleert:

  • door verwijzing naar technische specificaties en achtereenvolgens naar nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, Europese technische beoordelingen, gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door Europese normalisatie-instellingen opgestelde technische referentiesystemen of, bij ontstentenis daarvan, nationale normen, nationale technische goedkeuringen dan wel nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, berekenen en uitvoeren van werken en het gebruik van leveringen,
  • in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, die milieukenmerken kunnen bevatten, waarbij de eisen zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht kan gunnen,
  • in termen van prestatie-eisen en functionele eisen als bedoeld in onderdeel b, waarbij onder vermoeden van overeenstemming met deze prestatie-eisen en functionele eisen wordt verwezen naar de specificaties, bedoeld in onderdeel a, of
  • door verwijzing naar de specificaties, bedoeld in onderdeel a, voor bepaalde kenmerken, en verwijzing naar de prestatie-eisen en functionele eisen, bedoeld in onderdeel b, voor andere kenmerken.

Er bestaat geen rangorde tussen deze methoden van specificeren. Dat heeft het HvJ EU eerder al eens geoordeeld. Maar mag de aanbestedende dienst voor een andere, niet in artikel 42 lid lid 3 van de Aanbestedingsrichtlijn (art. 2.76 lid 1 Aanbestedingswet) opgenomen methode kiezen om de gevraagde werken, leveringen of diensten te beschrijven?

Het HvJ EU oordeelt in zijn arrest van 16 januari 2025 van niet. De in artikel 42 lid 3 van de Aanbestedingsrichtlijn genoemde methoden voor het specificeren van een opdracht zijn namelijk limitatief, aldus het HvJ EU.

Mag aanbestedende dienst eisen stellen aan materiaal waaruit product is vervaardigd?

De aanbestedende dienst mag op grond van artikel 2.76 lid 3 van de Aanbestedingswet, dat artikel 42 lid 4 van de Aanbestedingsrichtlijn implementeert, in de technische specificaties in principe geen melding maken van een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is. Een aanbestedende dienst mag dus bijvoorbeeld niet vragen naar een auto’s van het merk Volkswagen, smartphones van Apple of laptops van HP. Dat was al zonneklaar.

Maar staat artikel 42 lid 4 van de Aanbestedingsrichtlijn (en dus art. 2.76 lid 3 Aanbestedingswet) ook in de weg aan het stellen van eisen aan het materiaal waaruit de gevraagde producten zijn vervaardigd, bijvoorbeeld rioolbuizen van beton? Het HvJ EU oordeelt in zijn arrest van 16 januari 2025 van wel, tenminste als er sprake is van een een sector waarin producten van verschillende materialen worden aangeboden. Dit soort materiaaleisen zijn volgens het HvJ EU namelijk aan te merken als een ‘type’ of een ‘bepaalde productie’ als bedoeld in artikel 42 lid 4 van de Aanbestedingsrichtlijn. Materiaaleisen kunnen er dan toe leiden dat bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of juist uitgesloten.

Ik verwacht dat vooral dit oordeel van het HvJ EU gevolgen kan hebben voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk. Het is namelijk niet ongebruikelijk om eisen te stellen aan het materiaal waaruit de te leveren producten zijn vervaardigd. Uit het arrest van het HvJ EU volgt dat dit in principe niet is toegestaan, tenminste als er op de betreffende markt producten van verschillende materialen bestaan.

Mag aanbestedende dienst nooit eisen stellen aan materiaal waaruit product is vervaardigd?

De aanbestedende dienst mag op grond van artikel 2.76 lid 4 (en art. 42 lid 4 van de Aanbestedingsrichtlijn) wel melding maken van een merk, type of bepaalde productie etc., wanneer ‘dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is’. Het gaat om een uitzondering, die volgens het HvJ EU restrictief moet worden uitgelegd. Er moet sprake zijn van een situatie ‘waarin het gebruik van een materiaal onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht.’

Hoe verhouden uitzonderingen op verbod tot verwijzen naar merken etc. zich tot elkaar?

Het HvJ EU heeft in zijn arrest van 16 januari 2025 op een punt goed nieuws voor aanbestedende diensten. Zoals hiervoor al aangegeven mag een aanbestedende dienst op grond van artikel 2.76 lid 3 van de Aanbestedingswet 2012 wel melding maken van een merk, type of bepaalde productie etc., wanneer ‘dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is’. Daarnaast bepaalt artikel 2.76 lid 4 van de Aanbestedingswet, dat de twee slotzinnen van artikel 42 lid 4 van de Aanbestedingsrichtlijn implementeert, dat de aanbestedende dienst een dergelijke vermelding in de technische specificaties mag opnemen wanneer,

a. een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht door toepassing van het eerste lid niet mogelijk is én
b. deze melding of verwijzing vergezeld gaat van de woorden «of gelijkwaardig».

In de Nederlandse lagere rechtspraak en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts werd tot dusver aangenomen dat de voorwaarden in artikel 2.76 lid 3 en lid 4 van de Aanbestedingswet cumuleren. Met andere woorden, de aanbestedende dienst mag bij wege van uitzondering alleen melding maken van een merk, type of bepaalde productie etc., wanneer dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is én een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht niet mogelijk is én de melding of verwijzing vergezeld gaat van de woorden «of gelijkwaardig».

Uit het arrest van het HvJ EU valt af te leiden dat deze benadering onjuist is. Dit arrest leert ons dat artikel 42 lid 4 van de Aanbestedingsrichtlijn twee verschillende uitzonderingen bevat op het verbod om melding te maken van een merk, type of bepaalde productie etc. Artikel 2.76 lid 3 en lid 4 van de Aanbestedingswet zal ook op die manier moeten worden uitgelegd. Dit betekent dat een vermelding van een merk, type of bepaalde productie etc. is toegestaan, wanneer:

1. Dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, óf

2. Een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht is niet mogelijk én de vermelding gaat vergezeld gaat van de woorden «of gelijkwaardig».

Dit is een welkome verduidelijking van het HvJ EU, die aanbestedende diensten enige ruimte geeft, bijvoorbeeld om eisen te stellen aan het materiaal waaruit de te leveren producten moeten zijn vervaardigd.

Vervolg

Ik ben benieuwd naar hoe de rechtsregels die uit het arrest van het HvJ EU zijn af te leiden, in de Nederlandse aanbestedingspraktijk zullen uitpakken en hoe rechters hiermee om zullen gaan. Als aanbestedende diensten in hun technische specificaties eisen willen stellen aan het materiaal waaruit de te leveren producten zijn vervaardigd, terwijl er alternatieven bestaan, zullen zij zich in het vervolg moeten afvragen of die materiaaleisen echt nodig – of beter gezegd – onvermijdelijk zijn. Het is vervolgens afwachten hoe rechters de afwegingen van aanbestedende diensten zullen gaan toetsen.

Voor ondernemers die innovatieve materialen toepassen, biedt het arrest van het HvJ EU juist kansen. Het arrest biedt hen namelijk aanknopingspunten om aanbestedende diensten te bewegen hun opdrachten met behulp van prestatie-eisen of functionele eisen te omschrijven, zonder het gebruik van bepaalde materialen voor te schrijven.

HvJ EU 16 januari 2025, C-424/23, ECLI:EU:C:2025:15 (DYKA Plastics)