Mag opdracht ongewijzigd opnieuw worden aanbesteed?

Een aanbesteder mag een aanbestedingsprocedure afbreken zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden zijn vereist. De vrijheid van de aanbesteder om een opdracht opnieuw aan te besteden is beperkter. Als uitgangspunt geldt dat dit alleen is toegestaan, wanneer de voorwaarden van de opdracht wezenlijk worden gewijzigd. Er zijn uitzonderingen op dit uitgangspunt. Een hiervan komt aan de orde in een uitspraak van de rechtbank Gelderland.

Onvoldoende concurrentie

Een aanbesteder mag een aanbestedingsprocedure staken, wanneer het concurrentieniveau te laag is, bijvoorbeeld omdat er maar een geldige inschrijving is ontvangen. Deze opvatting wordt breed gedragen. Volgens de rechtbank Gelderland kan een te laag concurrentieniveau ook reden zijn om een opdracht ongewijzigd opnieuw aan te besteden. In dit opzicht is de uitspraak baanbrekend te noemen. Voor zover mij bekend is dit een keer eerder geoordeeld, namelijk door de rechtbank Oost-Brabant in 2015.

Strikte eisen aan vaststelling van ontbreken voldoende concurrentie

Gelukkig heeft de rechtbank Gelderland oog voor de risico’s van heraanbesteding van een ongewijzigde opdracht. Het valt niet te rijmen met de beginselen van het aanbestedingsrecht, als een aanbesteder onder het mom van ‘een te laag concurrentieniveau’ een aanbestedingsprocedure die niet naar zijn zin verloopt, staakt en de opdracht ongewijzigd opnieuw aanbesteedt. Om dit te voorkomen moeten volgens de rechter “strikte eisen” worden gesteld aan de vaststelling dat er in onvoldoende mate sprake is van concurrentie. Van de aanbesteder wordt een nauwkeurige motivering verwacht.

Hoe liep de zaak af?

De zaak bij de rechtbank Gelderland liep voor de aanbesteder (een speciale-sectorbedrijf) goed af. De zaak betrof een (Europese) onderhandelingsprocedure met aankondiging voor een opdracht voor civiele werkzaamheden ten behoeve van de uitbreiding van een elektriciteitsnetwerk. De opdracht was verdeeld in twee percelen. Elke inschrijver kon maximaal een perceel gegund krijgen.

De aanbesteder ontving zeven aanmeldingen. Zes gegadigden werden tot de inschrijvingsfase toegelaten. De aanbesteder ontving maar twee inschrijvingen. De aanbesteder nodigde beide inschrijvers uit voor deelname aan de onderhandelingsfase, maar annuleerde vervolgens de gesprekken en staakte de aanbestedingsprocedure. Kort daarop startte de aanbesteder een nieuwe aanbestedingsprocedure. Alleen de planning en de gunningscriteria waren aangepast.

De rechter oordeelde dat de aanbesteder de aanbestedingsprocedure onder de gegeven omstandigheden mocht intrekken en de opdracht ongewijzigd mocht heraanbesteden. Of er sprake was van een wezenlijke wijziging, kon daarom in het midden blijven. De aanbesteder had geprobeerd concurrentie uit te lokken, maar had slechts twee inschrijvingen ontvangen. Omdat een inschrijver maar een perceel gegund kon krijgen, stond al voor aanvang van de onderhandelingsfase vast dat beide inschrijvers elk een perceel gegund zouden krijgen. Van concurrentie was daardoor in werkelijkheid geen sprake meer.

Meer weten?

Op deze pagina vindt u meer informatie over de regels over het intrekken van een aanbesteding en het opnieuw aanbesteden van een opdracht.