Wezenlijke wijziging van opdracht bij heraanbesteding: ook als opdracht definitief is gegund?

Gepubliceerd op: 17-06-2018

Aanbestedende diensten zijn in principe bevoegd een aanbesteding in te trekken, ook na ontvangst van inschrijvingen. De vrijheid om een opdracht opnieuw aan te besteden is volgens de rechtspraak beperkter. Tenzij er geen geldige inschrijvingen zijn ontvangen of er procedurele fouten zijn begaan, zal de opdracht ‘wezenlijk’ moeten worden gewijzigd.

Maar is een ‘wezenlijke’ wijziging ook nodig, als de aanbestedende dienst ná definitieve gunning de overeenkomst met de winnende inschrijver beëindigt en de opdracht opnieuw aanbesteedt? Over deze vraag hebben de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) en de rechtbank Noord-Nederland zich recent gebogen.

Wat was er aan de hand?

De zaak gaat over een opdracht tot het vervaardigen van een ontwerp voor ziekenhuisgebouwen. De opdracht was in 2006 aanbesteed en gegund. Het winnende architectenbureau had in de loop der jaren verschillende werkzaamheden verricht, maar tot een definitief ontwerp voor de gewenste nieuwbouw had dit niet geleid. 10 jaar na de aanbesteding trok de aanbestedende dienst de stekker uit de samenwerking met het architectenbureau. De aanbestedende dienst wenste nog steeds nieuwbouw, maar wilde een frisse start maken. Hij deed het architectenbureau een voorstel om de overeenkomst te beëindigen en financieel af te wikkelen.

Het architectenbureau legde zich uiteindelijk neer bij de beëindiging van de overeenkomst en stemde in met de door de aanbestedende dienst geboden financiële compensatie. Hij gaf aan wel te zullen toetsen of er sprake is van een ‘wezenlijke’ wijziging, als de aanbestedende dienst zou besluiten de opdracht opnieuw aan te besteden.

Kort daarop publiceerde de aanbestedende dienst een nieuwe opdracht voor het ontwerp van ziekenhuisgebouwen. Van een ‘wezenlijke’ wijziging was volgens het architectenbureau geen sprake. Hij vocht daarom de heraanbesteding aan, eerst bij de CvAE en vervolgens, toen hij bij de CvAE bot had gevangen, bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland.

‘Wezenlijke’ wijziging niet nodig

De CvAE overweegt (Advies 431) dat een ondernemer een financieel belang heeft bij het verwerven van een opdracht. Als een aanbestedende dienst nog tijdens de aanbestedingsprocedure besluit om die procedure af te breken en de opdracht opnieuw aan te besteden, wordt dit belang beschermd door het verbod om dezelfde opdracht ongewijzigd opnieuw aan te besteden. Maar als een aanbestedende dienst na definitieve gunning de overeenkomst beëindigt, heeft de betrokken ondernemer recht op financiële compensatie. In dat geval wordt het financiële belang van de ondernemer niet geschonden, aldus de CvAE. Er bestaat dan geen aanleiding de aanbestedende dienst te verplichten de opdracht bij heraanbesteding ‘wezenlijk’ te wijzigen. De CvAE laat in het midden of er sprake is van een ‘wezenlijke’ wijziging en verklaart de klacht ongegrond. 

Rechter en CvAE eensgezind

Hoewel dit lang niet altijd het geval is, zijn rechter en de CvAE in deze zaak eensgezind. De rechtbank sluit zich aan bij het oordeel van de CvAE. Ook de rechtbank oordeelt dat de aanbestedende dienst de opdracht niet ‘wezenlijk’ hoefde te wijzigen. Hij wijst vordering tot intrekking van de aanbestedingsprocedure af.

Conclusie

Het is niet altijd eenvoudig of wenselijk de specificaties van een opdracht te wijzigen, als de betreffende opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. Het loont daarom de moeite om na te gaan of een ‘wezenlijke’ wijziging wel noodzakelijk is. Dit is afhankelijk van de reden voor het afbreken van de aanbestedingsprocedure en het stadium waarin dit gebeurt.

Meer weten?

Hier vindt u meer algemene informatie over het intrekken van een aanbesteding en links naar gerelateerde blogs.