Moet ondernemer boete van ACM in eigen verklaring vermelden?

Een aanbesteder kan een ondernemer die een ‘ernstige fout’ heeft begaan in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf uitsluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure. Dan moet hij wel de in artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet bedoelde facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing hebben verklaard in de aanbestedingsstukken.

Is een boete van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) voor overtreding van de mededingingsregels als een ‘ernstige fout in de uitoefening van beroep of bedrijf’ in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet aan te merken? En hoe moet een ondernemer die door de ACM is beboet, hiermee omgaan bij het inschrijven op een aanbesteding? Deze vragen komen aan de orde in een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag.

Boete van ACM niet in eigen verklaring vermeld

De zaak ging over een Europese aanbesteding van netwerkcomponenten. De aanbesteder had de in artikel 2.87 lid 1 sub c en sub e (nu sub h) van de Aanbestedingswet bedoelde facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing verklaard. Een ondernemer die een ‘ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf' had begaan of die ‘zich in ernstige mate schuldig had gemaakt aan valse verklaringen’, kwam dus in principe niet voor gunning van de opdracht in aanmerking. 

Na voorlopige gunning wees een afgewezen inschrijver de aanbesteder op een aantal boetes die de ACM aan de voorlopige winnaar had opgelegd voor overtreding van de Telecommunicatiewet. De voorlopige winnaar had deze boetes niet in zijn eigen verklaring vermeld. De aanbesteder trok de voorlopige gunningsbeslissing in en sloot de betrokken ondernemer alsnog uit van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Hij verweet de ondernemer in de eerste plaats een ‘ernstige fout in de uitoefening van beroep of bedrijf' te hebben begaan. De aanbesteder vond dat de ondernemer zich in de tweede plaats ‘in ernstige mate schuldig had gemaakt aan valse verklaringen’, omdat hij de boetes niet in de eigen verklaring had vermeld. In de ogen van de aanbesteder waren er dus twee uitsluitingsgronden van toepassing.

Ondernemer vecht uitsluiting aan

De uitgesloten ondernemer legde zich niet neer bij de beslissing van de aanbesteder. De opgelegde boetes waren nog niet onherroepelijk en werden door hem bestreden. De ondernemer vond dat hij de geconstateerde overtredingen niet als ‘ernstige fout’ hoefde aan te merken en dat hij hiervan dus ook geen melding hoefde te maken in zijn eigen verklaring. Bovendien had de aanbesteder moeten toetsen of uitsluiting onder de gegeven omstandigheden wel proportioneel was. De ondernemer vocht daarom zijn uitsluiting in kort geding aan.

Beboete overtreding mededingingsregels kwalificeert als ‘ernstige fout’

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag wees de bezwaren van de uitgesloten ondernemer eerder dit jaar al af. Het Hof Den Haag bekrachtigt dit vonnis. Het hof oordeelt dat overtredingen van de mededingingsregels, met name die zijn bestraft met een geldboete, als ‘ernstige fout in de uitoefening van beroep of bedrijf’ zijn aan te merken. Een overtreding van de Telecommunicatiewet is daaraan gelijk te stellen.

Verzwijgen van boete van in eigen verklaring ‘valse verklaring’

Op grond van artikel 2.87 lid 1 sub c van de Aanbestedingswet is het in principe aan de aanbesteder om een ‘ernstige fout in de uitoefening van beroep of bedrijf’ aannemelijk te maken. Maar volgens het hof ontslaat een ondernemer dit niet van zijn verplichting om opgelegde boetes te melden in de eigen verklaring. Voor een normaal oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver had namelijk duidelijk moeten zijn, dat de aanbesteder beboete gedragingen als ‘ernstige fout’ zou aanmerken. Als de ondernemer hier zelf anders over dacht, dan had hij dit in de toelichting van de eigen verklaring moeten vermelden, aldus het hof. Het niet vermelden van de boetes in de eigen verklaring kwalificeert volgens het hof als het ‘zich in ernstige mate schuldig maken aan valse verklaringen’. Dat levert naast een 'ernstige fout in de uitoefening van beroep of bedrijf' een zelfstandige uitsluitingsgrond op. Voor een proportionaliteitstoets ziet het hof in dat geval geen ruimte.

Open kaart spelen

Ondernemers die zijn beboet voor overtreding van regels op het gebied van mededinging, doen er verstandig open kaart te spelen, zo leert deze uitspraak van het hof. Dit geldt trouwens ook voor overtreding van regels op het gebied van belastingen, milieubescherming, arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden (dit is ook een facultatieve uitsluitingsgrond, zie art. 2.87 lid 1 sub a Aw). Een ondernemer waarop een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, hoeft namelijk niet automatisch van deelname aan de aanbestedingsprocedure te worden uitgesloten. Sterker nog, dit is verboden:

1. De aanbesteder zal in de eerste plaats moeten toetsen of uitsluiting onder de gegeven omstandigheden proportioneel is (art. 2.88 Aw).
2. Op grond van het recent ingevoegde artikel 2.87a van de Aanbestedingswet moet een ondernemer waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, altijd in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen, dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Alleen wanneer de aanbesteder oordeelt dat die maatregelen onvoldoende zijn, volgt uitsluiting.

Ondernemers die overtredingen in hun eigen verklaringen verzwijgen en vervolgens tegen de lamp lopen, kunnen worden geconfronteerd met extra uitsluitingsgronden. Zij maken zich mogelijk ‘in ernstige mate schuldig aan valse verklaringen’, zo blijkt uit het arrest van het Hof Den Haag. Dit gedrag zou ook als het ‘verstrekken van misleidende informatie‘ in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub i Aw kunnen worden aangemerkt, een nieuwe facultatieve uitsluitingsgrond. Ondernemers die overtredingen in de eigen verklaring verzwijgen hoeven niet op clementie van de aanbesteder te rekenen.