Aanbesteding in sociaal domein en zorginkoop

Gepubliceerd op: 31-08-2015

Ieder jaar starten in het voorjaar en de zomer veel procedures voor de inkoop van zorg voor het jaar erop. In deze blog wordt stilgestaan bij de toepasselijke regels. Recent hebben zich relevante ontwikkelingen voorgedaan voor aanbestedingen in het sociaal domein.

Bij het vaststellen van de toepasselijke regels op zorginkoop en aanbestedingen in het sociaal domein spelen de hoedanigheid van de aanbesteder en de aard van de opdracht een belangrijke rol. In deze blog komen inkoopprocedures van zowel gemeenten als zorgverzekeraars aan bod.

Gemeenten

Sinds 1 januari 2015 is een groot aantal zorgtaken overgeheveld naar gemeenten. Een groot aandeel van zorginkoopprocedures en aanbestedingen komt daardoor voor rekening van gemeenten, die daarvoor vaak samenwerkingsverbanden met elkaar aangaan. Gemeenten en samenwerkingsverbanden van gemeenten zijn aanbestedende diensten in de zin van de Aanbestedingswet. Zij zijn daarom zonder meer verplicht om bij het aanbesteden van zorg de algemene beginselen van gelijke behandeling van ondernemers, transparantie en proportionaliteit te eerbiedigen.

‘Sociale en andere specifieke diensten’

Als uitgangspunt geldt dat een opdracht door middel van een openbare of een niet-openbare procedure moet worden aanbesteed. Veel zorginkoopprocedures van gemeenten hebben echter betrekking op gezondheidszorg en maatschappelijke en aanverwante dienstverlening. Deze diensten vallen onder ‘sociale en andere specifieke diensten’. Hiervoor geldt een verlicht regime. Aanbestedende diensten hebben bij de inkoop van deze diensten relatief veel vrijheid om de procedure naar eigen inzicht in te richten. Het organiseren van een openbare of niet-openbare procedure is niet verplicht. De stappen die de aanbestedende dienst moet nemen zijn beschreven artikel 2.39 van de Aanbestedingswet. Deze procedure heet de ‘procedure voor sociale en andere specifieke diensten’. Op deze pagina leest u meer over ‘sociale en andere specifieke diensten’.

Bij het aanbesteden van diensten op het gebied van gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening is toepassing van de ‘procedure voor sociale en andere specifieke diensten’ het uitgangspunt. De aanbestedende dienst mag hiervan afwijken, bijvoorbeeld door te kiezen voor een openbare procedure, maar dan moet hij dit wel kunnen motiveren.

Sectorspecifieke wetgeving (Wmo en Jeugdwet)

Gemeenten moeten naast de Aanbestedingswet ook rekening houden met sectorspecifieke wetgeving. Artikel 2.6.4 lid 2 van de Wmo 2015 en artikel 2.11 lid 2 van de Jeugdwet bepalen bijvoorbeeld, dat gunning moet plaatsvinden op basis van het gunningscriterium 'de economische meest voordelige inschrijving' (tegenwoordig ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ genoemd). In afwijking van artikel 2.114 lid 4 (voorheen lid 2) van de Aanbestedingswet is gunning op basis van het gunningscriterium 'de laagste prijs' niet toegestaan, zelfs niet gemotiveerd (art. 2.6.4 lid 3 Wmo 2015 en art. 2.11 lid 3 Jeugdwet).

Verder zijn (de raden van) gemeenten verplicht bij verordening regels vast te stellen ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs en de kwaliteit van zorg die van zorgaanbieders wordt betrokken. Daarbij moet rekening worden gehouden met de deskundigheid van de beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden. (art. 2.6.6 lid 1 Wmo 2015 en art. 2.12 lid 1 Jeugdwet).

Voor zorg die op basis van de Wmo 2015 wordt verstrekt, is deze verplicht uitgewerkt in het Wijzigingsbesluit Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 van 10 februari 2017. Door middel van dit wijzingsbesluit is aan het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 een nieuwe bepaling toegevoegd, artikel 5.4. Krachtens deze bepaling moeten gemeenten - kort samengevat - een reële prijs vaststellen voor de in te kopen zorg. De prijs moet in overeenstemming zijn met de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van die dienst, waaronder de eisen aan de deskundigheid van de beroepskracht. Er moet tevens rekening worden gehouden met de continuïteit in de hulpverlening tussen de cliënt en de hulpverleners. Er moet rekening worden gehouden met de volgende kostenelementen:

  1. de kosten van de beroepskracht;
  2. redelijke overheadkosten;
  3. kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg;
  4. reis en opleidingskosten;
  5. indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst;
  6. overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.

Gemeenten hebben vervolgens drie opties om ervoor te zorgen dat in een aanbestedingsprocedure reële prijzen met zorgaanbieders worden overeengekomen:

  • Een reële prijs kan als ondergrens worden geformuleerd. Inschrijvingen die lager zijn dan de als ondergrens vastgestelde prijs zijn ongeldig en worden terzijde gelegd.
  • Een reële prijs kan als vaste prijs worden gehanteerd.
  • Een gemeente kan er tot slot ook voor kiezen meer ruimte te geven aan zorgaanbieders door slechts te bepalen dat een reële prijs moet worden aangeboden. In dat geval zal wel een specificatie van de aangeboden prijs moeten worden verlangd, zodat de gemeente in staat is te beoordelen of de aangeboden prijs daadwerkelijk reëel is. 

Open house

Veel gemeenten maken bij het inkopen van zorg gebruik van de methodiek 'open house'. Bij deze methodiek sluit de gemeente - kort samengevat - met iedere zorgaanbieder die aan bepaalde eisen voldoet een contract. De keuze voor de zorgaanbieder is dan uiteindelijk aan de cliënt zelf. Deze methodiek valt mogelijk volledig buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet, al wordt deze aanname ter discussie gesteld. Dit heeft te maken met de definitie van de begrippen ‘aanbesteding’ en ‘overheidsopdracht’. Kenmerkend aan een aanbesteding is dat de aanbestedende dienst een keuze maakt voor een aanbieding en dus uiteindelijk ook voor de aanbieder. Dit element ontbreekt bij 'open house', waarbij de keuze immers aan de cliënt is. Let op: ‘open house' is geen vastomlijnd (wettelijk) begrip. Dat een inkoopprocedure het etiket ‘open house’ opgeplakt heeft gekregen, wil nog niet zeggen, dat de opdracht buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingswet valt.

Overigens is een gemeente zonder meer gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder de beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid (proportionaliteit). De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn ook van toepassing op de ‘open house’ methodiek, of de opdracht onder de werkingssfeer van de Aanbestedingswet valt of niet. Een gemeente is bij de 'open house' methodiek dus verplicht ondernemers op gelijke wijze te behandelen, transparantie te betrachten en proportionele voorwaarden te stellen.

Opdrachten voor leveringen

Als een aanbesteding niet betrekking heeft op diensten, maar op leveringen (denk aan Wmo hulpmiddelen), dan mag een aanbestedende dienst de ‘procedure voor sociale en andere specifieke diensten’ niet toepassen. De aanbestedende dienst zal in dat geval in principe moeten kiezen voor de openbare of niet-openbare procedure.

Zorgverzekeraars

Over de hoedanigheid van zorgverzekeraars is de afgelopen jaren veel te doen geweest. In de zomer van 2014 oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant dat zorgverzekeraar CZ een ‘publiekrechtelijke instelling’ en dus een aanbestedende dienst is in de zin van de Aanbestedingswet. Dit vonnis, dat tot veel tumult heeft geleid, is op 12 mei 2015 door het Gerechtshof Den Bosch vernietigd. Het Gerechtshof Den Bosch oordeelde dat zorgverzekeraar CZ geen ‘publiekrechtelijk instelling’ en dus geen aanbestedende dienst is. Met dit arrest leek de stof te zijn neergedaald, maar een arrest van het Gerechtshof Den Haag gaf opnieuw aanleiding tot discussie. Voor definitieve zekerheid over de hoedanigheid van zorgverzekeraars is een uitspraak van de hoogste rechter noodzakelijk. In deze blog leest u meer over de achtergrond van de discussie over de hoedanigheid van zorgverzekeraars.

Als zorgverzekeraar wel aanbestedende dienst is

Als een zorgverzekeraar een ‘publiekrechtelijke instelling’ en dus een aanbestedende dienst is, zal hij net als gemeenten de Aanbestedingswet moet naleven bij het inkopen van zorg. In dat geval zijn de hiervoor beschreven regels van toepassing (met uitzondering van de specifieke regels in de Wmo 2015 en de Jeugdwet). Dit heeft vooral grote gevolgen voor de inkoop van producten, zoals medicijnen en hulpmiddelen. Dit zijn overheidsopdrachten voor leveringen. Deze opdrachten vallen niet onder ‘sociale en andere specifieke diensten' en zullen in principe volgens de openbare of niet-openbare procedure moeten worden aanbesteed.

Als zorgverzekeraar geen aanbestedende dienst is

Als een zorgverzekeraar geen ‘publiekrechtelijke instelling’ en dus geen aanbestedende dienst is, is de Aanbestedingswet niet van toepassing. In dat geval is een zorgverzekeraar in principe niet verplicht de eerder genoemde beginselen van gelijke behandeling van ondernemers, transparantie en proportionaliteit in acht te nemen. Deelnemers aan een inkoopprocedure van een zorgverzekeraar zijn gelukkig niet helemaal vogelvrij. Een inkoopprocedure is een zogenaamde precontractuele verhouding. Een zorgverzekeraar moet zich daarin, net als een ieder ander, gedragen overeenkomstig de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (lees hier meer over de regels voor private aanbestedingen in het algemeen). Deze algemene regel kan gebondenheid meebrengen van een zorgverzekeraar aan de beginselen van het aanbestedingsrecht. Of dit het geval is, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Nagegaan moet worden of de deelnemers aan de inkoopprocedure redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen, dat de beginselen van het aanbestedingsrecht door de zorgverzekeraar in acht zullen worden genomen. Bij dit onderzoek speelt met name het inkoopdocument een belangrijke rol. Ook eventueel zorginkoopbeleid van de betrokken zorgverzekeraar is het raadplegen waard.

Uitsluiting algemene beginselen van het aanbestedingsrecht

Veel zorgverzekeraars lijken zich ervan bewust te zijn dat de beginselen van het aanbestedingsrecht op hun inkoopprocedures van toepassing kunnen zijn. Zij vinden dit kennelijk onacceptabel en sluiten daarom de toepasselijkheid van aanbestedingsrechtelijke beginselen in hun inkoopdocumenten uit. Als een zorgverzekeraar geen aanbestedende dienst is, is dit in principe toegestaan, maar er zijn rechters die aan dergelijke clausules voorbijgaan. Bovendien laat een algemeen geformuleerde clausule waarin de toepasselijkheid van aanbestedingsrecht beginselen is uitgesloten, onverlet dat de zorgverzekeraar in ieder geval de spelregels moet naleven die zijn opgenomen in het door hem zelf opgestelde inkoopdocument. Ook hierop bestaat weer een uitzondering. Een zorgverzekeraar kan zich namelijk het recht voorbehouden om van een of meer specifieke regels af te wijken, tenminste als hij geen aanbestedende dienst is.

Meer weten of behoefte aan juridische ondersteuning?

Wilt u meer weten over aanbesteden in het sociaal domein of heeft u behoefte aan juridische ondersteuning bij een aanbesteding of inkoopprocedure? Neem dan vrijblijvend contact met mij op.