Hoe is marktconsultatie geregeld?

Soms heeft een aanbesteder behoefte aan informatie, voordat hij een aanbestedingsprocedure start, bijvoorbeeld om een scherp beeld te krijgen van wat de markt te bieden heeft. Een marktconsultatie kan in deze informatiebehoefte voorzien. Maar een aanbesteder moet erop letten dat bepaalde ondernemers hierdoor niet worden bevoordeeld, bijvoorbeeld door het behalen van een kennisvoorsprong.

Hoe is marktconsultatie geregeld en wat zijn de gevolgen van de wijziging van de Aanbestedingswet op dit gebied?

Geschiedenis marktconsultatie

Hoewel marktconsultatie geen nieuw fenomeen is, ontbraken hiervoor lange tijd regels. In de considerans van de oude aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2004/18/EG) werd al wel gewezen op de mogelijkheid van het gebruik van een “technische dialoog” om advies te vragen of te aanvaarden dat gebruikt kon worden voor het opstellen van een bestek. Deze boodschap ging bovendien gepaard met een waarschuwing; een advies mocht de mededinging niet uitschakelen. Maar hier bleef het bij; in de richtlijn zelf ontbraken voorschriften voor marktconsultatie.

Marktconsultatie in nieuwe Aanbestedingsrichtlijn

De nieuwe aanbestedingsrichtlijn, die in februari 2014 is vastgesteld (Richtlijn 2014/24/EU), heeft hier verandering in gebracht. De mogelijkheid van het gebruik van marktconsultatie voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure is nu expliciet opgenomen in artikel 40 van deze richtlijn. Hierin is bepaald dat een ontvangen advies niet mag leiden tot vervalsing van de mededinging en geen aanleiding mag geven tot schending van de beginselen van non-discriminatie en transparantie. Dit komt - oneerbiedig gezegd - in belangrijke mate neer op ‘knip en plakwerk’ uit de considerans van de oude aanbestedingsrichtlijn. Erg revolutionair is de nieuwe aanbestedingsrichtlijn dus niet op dit punt.

Gewijzigde Aanbestedingswet

Per 1 juli 2016 is de Aanbestedingswet gewijzigd ter implementatie van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn. De regering heeft ervoor gekozen het hiervoor besproken artikel 40 van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn niet in de Aanbestedingswet op te nemen. Met enige moeite zijn wel sporen van artikel 40 van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn in de Aanbestedingswet terug te vinden. Aan artikel 2.25 van de Aanbestedingswet, waarin is bepaald van welke procedures de aanbesteder gebruik kan maken, is een bijzin toegevoegd. Artikel 2.25 luidt op dit moment als volgt:

“De aanbestedende dienst past voor het plaatsen van een overheidsopdracht één van de procedures in deze afdeling, al dan niet na marktconsultatie toe.”

Toepassing marktconsultatie niet onbegrensd

De Aanbestedingswet bepaalt niet, zoals de aanbestedingsrichtlijn, dat een marktconsultatie niet mag leiden tot vervalsing van de mededinging en geen aanleiding mag geven tot schending van aanbestedingsrechtelijke beginselen. Maar ook zonder een expliciete regeling zal een aanbesteder daartegen moeten waken. Deze verplichting is namelijk direct af te leiden uit de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

Bovendien bepaalt een nieuw artikel 2.51 lid 1 van het wetsvoorstel, dat zijn oorsprong vindt in artikel 41 van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn, dat de aanbesteder “passende maatregelen” moet nemen om ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt vervalst door de deelneming van gegadigden of inschrijvers (of verbonden ondernemingen) die bij de voorbereiding van een aanbesteding zijn betrokken. Betrokkenheid bij de voorbereiding van een aanbesteding kan ook bestaan uit deelname aan een marktconsultatie.

Onder de in artikel 2.51 lid 1 van de Aanbestedingswet bedoelde “passende maatregelen” vallen het delen van informatie die in het kader van de voorbereiding van een aanbesteding is uitgewisseld en het vaststellen van een passende termijn voor ontvangst van inschrijvingen.

Uitsluiting als laatste redmiddel

De regels en beginselen die gelden voor marktconsultatie zijn gericht tot aanbesteders. Zij moeten de aanbestedingsregels naleven. Maar ondernemers hebben zelf ook belang bij een correcte marktconsultatie. Artikel 2.87 lid 1 sub f van de Aanbestedingswet bepaalt namelijk, dat een gegadigde of inschrijver van deelname aan een aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten, wanneer hij bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure betrokken is geweest en zich daarbij een vervalsing van de mededinging heeft voorgedaan. Op deze manier kan een als gevolg van een marktconsultatie behaalde kennisvoorsprong als een boemerang terugkomen.

Tot slot een geruststellende boodschap; een aanbesteder mag niet snel tot uitsluiting van een ondernemer overgaan. Dit is alleen mogelijk, indien vervalsing van de mededinging niet met minder ingrijpende maatregelen is te verhelpen. Daarbij speelt het proportionaliteitsbeginsel een belangrijke rol. Bovendien moet de aanbesteder de betreffende ondernemer gelegenheid geven te bewijzen dat zijn betrokkenheid de mededinging niet kan verstoren (art. 2.51 lid 4 Aanbestedingswet).