Wat is de omvang van de motiveringsplicht?

Artikel 2.130 lid 1 van de Aanbestedingswet bepaalt dat de mededeling van de gunningsbeslissing de ‘relevante redenen’ moet bevatten. Blijkens artikel 2.130 lid 2 van de Aanbestedingswet wordt daaronder in ieder geval verstaan de ‘kenmerken en relatieve voordelen van de uitkozen inschrijving’ (en de naam van de begunstigde).

Deze bepaling is niet nieuw, maar anno 2018 blijft de aanbestedingspraktijk worstelen met de motivering van de gunningsbeslissing. Verplicht de Aanbestedingswet de aanbestedende dienst bijvoorbeeld in de mededeling van de gunningsbeslissing te vermelden wat de winnende inschrijver heeft aangeboden en op welke aspecten deze zich heeft onderscheiden?

Wat zegt de parlementaire geschiedenis?

De parlementaire geschiedenis geeft helaas beperkt richting aan de motiveringsplicht van de aanbestedende dienst. Volgens de minister zou de precieze invulling van de in artikel 2.130 lid 1 van de Aanbestedingswet bedoelde ‘relevante redenen’ afhangen van de omstandigheden van het geval. Om aanbestedingspraktijk enige handvatten te geven heeft de minister enkele elementen genoemd die de aanbestedende dienst in de mededeling van de gunningsbeslissing kan opnemen:

• bekendmaking van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde ondernemer;
• de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken, en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend;
• verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving.

In deze indicatieve opsomming ligt de nadruk op de scores van de afgewezen inschrijver. Als een aanbestedende dienst zijn gunningsbeslissing op de door de minister beschreven wijze motiveert, komt de afgewezen inschrijver niet meer over de winnende inschrijving te weten dan de eindscore. Is dat voldoende om afgewezen inschrijvers te informeren over de ‘kenmerken en relatieve voordelen van de uitkozen inschrijving’, zoals artikel 2.130 van de Aanbestedingswet vereist?

Wat zegt de Commissie van Aanbestedingsexperts?

De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) heeft meerdere adviezen gewijd aan de omvang van de motiveringsplicht. De CvA is van oordeel dat de aanbestedende dienst niet kan volstaan met het verstrekken van een scorematrix en het motiveren van de scores die de afgewezen inschrijver heeft behaald op de kwalitatieve gunningscriteria. De aanbestedende dienst moet ook duidelijk maken wat de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving zijn (zie o.a. adviezen 425, 389, 326 en 280). De door de aanbestedende dienst te respecteren vertrouwelijkheid van inschrijvingen is volgens de CvA geen excuus om hiervan af te zien. Het zou namelijk mogelijk zijn inzicht te geven in de kenmerken van de uitgekozen inschrijving in termen van aangeboden resultaten, zonder inzage te geven in de daaraan ten grondslag liggende commercieel vertrouwelijke oplossingen (zie advies 86).

Wat zegt de rechter?

De omvang van de motiveringsplicht is ook herhaaldelijk aan de orde gekomen in de rechtspraak. De rechtspraak is minder eenduidig dan de adviezen van de CvA. Vooral de laatste tijd lijken rechters genoegen te nemen met een vermelding van de scores van de winnende inschrijver op de gunningscriteria en de eindscore om afgewezen inschrijvers te informeren over de ‘kenmerken en relatieve voordelen’ van de uitgekozen inschrijving. Een pas verschenen uitspraak van het hof Den Haag is een goed voorbeeld hiervan.

In deze kwestie had de aanbestedende dienst in de mededeling van de gunningsbeslissing de scores van de afgewezen inschrijver op de gunningscriteria en zijn eindscore vermeld. Daarnaast had hij de positieve, minder positieve en niet-positieve factoren opgesomd die deze scores hadden bepaald. Tot slot had de aanbestedende dienst de scores van de winnende inschrijver op de gunningscriteria en de eindscore vermeld. Het hof overwoog dat daarmee in algemene zin is voldaan aan de motiveringsplicht. De afgewezen inschrijver kon volgens het hof uit de factoren die zijn eigen scores op de gunningscriteria hadden bepaald, de relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving afleiden.

Hoe de afgewezen inschrijver dit kon doen, is niet helder. Uit het bestreden vonnis van de rechtbank blijkt dat inschrijvingen onafhankelijk van elkaar waren beoordeeld. In dat geval zegt de motivering van de scores van de afgewezen inschrijver op zichzelf niets over de uitgekozen inschrijving en de daaraan toegekende scores. Hoe dan ook: duidelijk is dat het hof Den Haag uitgaat van een beperktere omvang van de motiveringsplicht dan de CvA.

Wie komt met het verlossende antwoord?

Een goede motivering van de gunningsbeslissing is essentieel voor een effectieve rechtsbescherming. Over de omvang van de motiveringsplicht zou daarom geen onduidelijkheid mogen bestaan. Kort geleden is een wetsvoorstel ingediend dat onder meer strekt tot aanpassing van de Aanbestedingswet. De ambities van de wetgever reiken helaas niet verder dan het corrigeren van een paar typefouten. Nu de wetgever het laat afweten, zou het goed zijn als de Hoge Raad of het Hof van Justitie van de EU de omvang van de motiveringsplicht zou verduidelijken.

Meer weten?

U vindt op deze pagina meer informatie over rechtsbescherming bij aanbesteding en links naar andere blogs over de motivering van de gunningsbeslissing.