Aanbesteder én inschrijver, let op level playing field bij aanbesteding!

Stel: je initieert als aanbestedende dienst een Europese aanbesteding voor het organiseren van een elektronische marktplaats voor de inhuur van professionals. Je bent een moderne organisatie, dus de aanbesteding verloopt volledig elektronisch, van aankondiging tot gunning. De voorlopige winnaar is - toeval of niet – de eigenaar van het digitale platform waarop aanbesteding plaatsvindt.

Risico op kennisvoorsprong en concurrentievervalsing ongeoorloofd

Dit was kort samengevat de casus in een recent gepubliceerde uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland. De zaak liep slecht af voor de aanbestedende dienst en de inschrijver waaraan de opdracht voorlopig was gegund.

Aanbestedende diensten zijn op grond van de aanbestedingsrechtelijke beginselen gehouden het level-playing field (gelijk speelveld) te waarborgen. Dit brengt onder meer mee dat belangenverstrengeling, voorkennis en concurrentievervalsing moet worden voorkomen. De voorzieningenrechter overweegt dat de inschrijver die als winnaar uit de bus was gekomen, toegang had tot alle informatie van andere inschrijvers, doordat de aanbesteding via haar platform was verlopen. Of van die mogelijkheid gebruik is gemaakt, doet niet ter zake. Het enkele risico op een verstoring van de concurrentie is volgens de voorzieningenrechter voldoende om een schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen aan te nemen. Dat dit risico aanwezig is geweest, is volgens de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden. De voorzieningenrechter oordeelt dat de inschrijver waaraan de opdracht voorlopige was gegund, van deelname aan de aanbestedingsprocedure had moeten worden uitgesloten.

Kritische noot

Bij de uitspraak van de voorzieningenrechter past een kritische kanttekening. Vanzelfsprekend moeten belangenverstrengeling en concurrentievervalsing bij aanbestedingen worden vermeden. Maar op dit punt is in de eerste plaats een belangrijke taak weggelegd voor de aanbestedende dienst. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU rust namelijk op hem een actieve plicht om na te gaan of er sprake is van een (potentieel) belangenconflict en om passende maatregelen te nemen om dergelijke conflicten te voorkomen, te onderkennen en te beëindigen (zie ook nieuwe regels in de gewijzigde Aanbestedingswet).

Kon de aanbestedende dienst in de besproken zaak niet van tevoren zien aankomen, dat de eigenaar van het digitale platform waarop de aanbesteding plaatsvond, belangstelling zou kunnen hebben voor de opdracht? In dat geval had de aanbestedende dienst passende maatregelen moeten nemen om het risico op belangenverstrengeling en concurrentievervalsing te voorkomen. De voorzieningenrechter lijkt dit niet te hebben onderzocht, althans dit blijkt niet uit het vonnis. Als uit dit onderzoek vervolgens was gebleken dat de aanbestedende dienst steken had laten vallen, zou heraanbesteding in mijn ogen een meer passende sanctie zijn geweest. Een ‘ouderwetse’ papieren aanbesteding zou dan geen gek idee zijn geweest.