Beroep bekwaamheid derde toegestaan bij meervoudig onderhandse procedure?

Als een ondernemer niet zelfstandig kan voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen, dan kan hij een beroep doen op de draagkracht of bekwaamheid van een derde. Deze rechtsregel vloeit voort uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU en is inmiddels in de Aanbestedingswet opgenomen, in de artikelen 2.92 en 2.94 om precies te zijn.

Maar deze bepalingen zijn alleen van toepassing op opdrachten waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan de toepasselijke drempelwaarde. Hoe zit het dan met meervoudig onderhandse procedures? De rechtbank Oost-Brabant heeft hierover kortgeleden zijn licht laten schijnen.

Wat was er aan de hand?

De zaak ging over een meervoudig onderhandse procedure voor het plaatsen en exploiteren van snellaadpalen. Hierop was het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing verklaard. Om voor gunning van de opdracht in aanmerking te komen moesten inschrijvers – kort gezegd – ervaring met het uitvoeren van een vergelijkbare opdracht aantonen.

Een van de inschrijvers, een grote energiemaatschappij, deed een beroep op een referentieopdracht van een gelieerde vennootschap. Hij meende dat dit was toegestaan. Maar de aanbesteder oordeelde anders en verklaarde inschrijving ongeldig. De inschrijver vocht deze beslissing in kort geding aan.

De aanbestedingsstukken zijn bepalend

De meervoudig onderhandse procedure is geregeld in hoofdstuk 7 van het ARW 2016. In dit hoofdstuk is niets bepaald over de mogelijkheid om een beroep te doen op de draagkracht of bekwaamheid van een derde. In de inschrijvingsleidraad was hierover ook niets geregeld. De rechter oordeelt daarom dat een beroep op de bekwaamheid van een derde niet was toegestaan. De referentieopdracht van de vennootschap die gelieerd was aan de inschrijver kon daarom niet in beschouwing worden genomen. De inschrijver voldeed zelfstandig niet aan alle gestelde geschiktheidseisen. De aanbesteder had zijn inschrijving dan ook terecht ongeldig verklaard, aldus de rechter.

Tip: regel beroep op bekwaamheid derde in aanbestedingsstukken

Aanbesteders zijn verplicht om bij het toetsen van ondernemers aan uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen gebruik te maken van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA); ook bij nationale en meervoudige onderhandse procedures. In Deel II C van het UEA wordt de ondernemer gevraagd of hij een beroep doet op de draagkracht (lees: draagkracht of bekwaamheid; het UEA maakt geen onderscheid) van een derde om aan de geschiktheidseisen te voldoen. Deze vraag kan bij ondernemers het vertrouwen opwekken dat een beroep op de draagkracht of bekwaamheid van een derde is toegestaan (waarom wordt er anders naar gevraagd?). Om misverstanden te voorkomen doen aanbesteders er daarom verstandig aan in de aanbestedingsstukken altijd duidelijk aan te geven of een beroep op de draagkracht of bekwaamheid van derden is toegestaan of niet.