De wegingscoëfficiënten van subgunningscriteria; toch maar vóóraf bekendmaken?

Van aanbestedende diensten wordt verwacht dat zij de gunningscriteria op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsstukken formuleren. Toch bieden de (Europese) aanbestedingsregels blijkens de rechtspraak van het HvJ EU ruimte om de wegingscoëfficiënten van subgunningscriteria na het verstrijken van de inschrijvingstermijn vast te stellen en bekend te maken. Een recente uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam laat zien dat bekendmaking van de wegingscoëfficiënten na het verstrijken van de inschrijvingstermijn vragen om problemen is.

Wat was er aan de hand?

De zaak betrof een Europese niet-openbare procedure voor het leasen van personen- en bestelauto's. Het gunningscriterium was de ‘beste-prijs-kwaliteitverhouding'. Voor het gunningscriterium ‘prijs’ moesten inschrijvers voor 15 voertuigen een tarief opgeven. Een inschrijver meende uit de aanbestedingsstukken te mogen opmaken dat alle 15 voertuigen even zwaar zouden meewegen bij de bepaling van de eindscore op het gunningscriterium ‘prijs’, maar dit bleek dus niet het geval zijn. De aanbesteder, een speciale-sectorbedrijf, had de 15 voertuigen in vijf categorieën ingedeeld. De ene categorie woog zwaarder dan de andere. De wegingscoëfficiënten waren overigens al wel voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn vastgesteld, maar pas in de mededeling van de gunningsbeslissing ter kennis gebracht van inschrijvers.

Mocht de aanbesteder op deze wijze te werk gaan?

Wat zegt de rechter?

De rechter oordeelt dat uit de aanbestedingsstukken niet valt op te maken dat alle 15 voertuigen even zwaar zouden meewegen in de beoordeling. De werkwijze van de aanbesteder is ook niet af te leiden uit de aanbestedingsstukken. De rechter meent daarom dat de werkwijze van de aanbesteder moet worden getoetst aan de voorwaarden voor het vaststellen van wegingscoëfficiënten na het verstrijken van de inschrijvingstermijn. Op grond van de rechtspraak van het HvJ EU ( HvJ EU 14 juli 2016, zaak C-6/15 (TNS Dimarso) mag de aanbesteder na het verstrijken van de inschrijvingstermijn wegingscoëfficiënten voor de subgunningscriteria vaststellen, mits hij daarbij drie voorwaarden in acht neemt:

1. De wegingscoëfficiënten brengen geen wijziging in de gunningscriteria die in de aanbestedingsstukken of de aankondiging van de opdracht zijn vermeld.
2. De wegingscoëfficiënten bevatten geen elementen die, indien zij bij de voorbereiding van de inschrijvingen bekend waren geweest, de voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden.
3. Bij de vaststelling van de wegingscoëfficiënten zijn geen elementen in aanmerking genomen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

Bij toetsing van de werkwijze van de aanbesteder aan de tweede voorwaarde gaat het mis. De klagende inschrijver betoogde dat zij scherper zou hebben ingeschreven, als zij bekend zou zijn geweest met de verdeling van het gewicht van de verschillende categorieën voertuigen, omdat zij dan geweten zou hebben van welke type auto meer volume werd gevraagd. De rechter volgt dit betoog. Hij veroordeelt de aanbesteder de gunningsbeslissing in te trekken.

Conclusie

Bekendmaking van de wegingscoëfficiënten van subgunningscriteria na het verstrijken van de inschrijvingstermijn is bepaald niet zonder risico. De vraag is ook waarom een aanbesteder de wegingscoëfficiënten niet bekend zou maken. Misschien uit angst dat inschrijvers hun inschrijving hierop afstemmen? Dat inschrijvers zich bij het opstellen van hun inschrijving richten op het behalen van de maximale score is niet meer dan logisch en in principe toegestaan. Als de aanbesteder meent dat dit een ongewenst resultaat kan opleveren, is het achterhouden van wegingscoëfficiënten niet meer dan symptoombestrijding. Beter is het om de beoordelingssystematiek goed uit te denken.