“Er zijn (…) grenzen aan de verwarring die een aanbesteder met foute antwoorden mag zaaien”

De titel van deze column is een citaat uit een recent vonnis van de rechtbank Amsterdam. Hoewel op de aanbesteder de plicht rust de voorwaarden van een aanbestedingsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren, trekken inschrijvers toch vaak aan het kortste eind in geschillen waarin de transparantie van de aanbestedingsvoorwaarden ter discussie staat. ‘Had je maar vragen moeten stellen’, krijgen inschrijvers dan te horen. In de zaak bij de rechtbank Amsterdam maakte de aanbesteder het al te bont en ging dit verweer niet op.

Plafondbedrag 

In deze zaak zorgde een door de aanbesteder vastgesteld plafondbedrag voor verwarring. Een inschrijver had met een hoger dan het vastgestelde plafondbedrag ingeschreven. Zijn inschrijving was daarom uitgesloten. Hij vond dat niet kenbaar was dat overschrijding van het vastgestelde plafondbedrag tot uitsluiting zou leiden en spande een kort geding aan.  

De rechter overwoog dat de term ‘plafondbedrag’ in zo hoge mate onheilspellend is dat een normaal oplettende inschrijver zich ook zonder nadere toelichting in de aanbestedingsstukken zou moeten afvragen wat de gevolgen zouden kunnen zijn van overschrijding daarvan. Dat bleek de inschrijver ook te hebben gedaan. Zijn vraag “wat zijn de gevolgen voor de inschrijvers indien zij inschrijven boven het plafondbedrag?” was door de aanbesteder beantwoord met “het antwoord op de derde vraag is afhankelijk van meerdere factoren en in die zin niet eenduidig te beantwoorden. De Aanbestedingswet 2012 beschrijft de mogelijke vervolgstappen in geval van dergelijke scenario’s.”   

Dit antwoord bleek een vergissing te zijn, zo verklaarde de aanbesteder achteraf. De vraag over het gevolg van overschrijding van het plafondbedrag bleek ‘per abuis’ niet te zijn beantwoord, een andere vraag twee keer. De aanbesteder vond dat de inschrijver had moeten begrijpen dat bij de beantwoording van de vraag over het plafondbedrag een fout was gemaakt en had moeten doorvragen, maar dat ging de rechter te ver. Er zijn grenzen aan de verwarring die een aanbesteder met foute antwoorden mag zaaien. De rechter voegde daar nog aan toe: 

“Met het op ondubbelzinnige en niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie vermelden van de te hanteren uitsluitingsgronden door de aanbestedende dienst heeft het in ieder geval niets meer te maken.” 

Wat de aanbesteder niet hielp was dat het plafondbedrag pas in een nota van inlichtingen in de selectiefase was geïntroduceerd, dat aanvankelijk zelfs geen concreet bedrag was vermeld, dat het plafondbedrag vervolgens niet was opgenomen in de gunningsleidraad, dat het plafondbedrag in een later stadium was verhoogd en dat het gevolg van overschrijding nooit was aangeven. De communicatie over het plafondbedrag maakte bepaald geen zorgvuldige indruk.   

De rechter verbood de aanbesteder de opdracht definitief te gunnen. Als de aanbesteder de opdracht nog wilde gunnen, moest hij een nieuwe aanbestedingsprocedure starten. 

Terechte tik op de vingers 

Een aanbestedingsprocedure is complex. Ook bij een zorgvuldige voorbereiding kunnen er onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken voorkomen. Een aanbesteder mag van potentiële inschrijvers best een proactieve houding verwachten. Bij een aanbesteding zijn de belangen van vele partijen betrokken. Als onvolkomenheden tijdig worden gemeld, kunnen zij zonder verstrekkende gevolgen door de aanbesteder worden hersteld en dat is in ieders belang. Maar we mogen niet uit het oog verliezen dat de aanbesteder verantwoordelijk is voor duidelijke, precieze en ondubbelzinnige aanbestedingsvoorwaarden. Als de aanbesteder onzorgvuldig te werk gaat en bovendien de kans om in de nota van inlichtingen duidelijkheid te scheppen onbenut laat, kunnen fouten niet voor risico van inschrijvers komen.