Gevolgen niet-tijdige implementatie aanbestedingsrichtlijnen

Inkopers en anderen die regelmatig met aanbestedingen te maken hebben zal het niet zijn ontgaan: de wetgever is er niet in geslaagd de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen tijdig te implementeren. Op 18 april 2016 had de Aanbestedingswet moeten zijn gewijzigd, maar de voltooiing van dit wetgevingsproces laat in ieder geval tot 1 juli 2016 op zich wachten.

Wat nu? De aanbestedingspraktijk staat immers niet stil. Nu de wetgever het laat afweten, zullen aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven zelf met de aanbestedingsrichtlijnen aan de slag moeten. Maar hoe?

De Aanbestedingswet blijft van kracht

De aanbestedingsrichtlijnen kunnen op verschillende manieren doorwerken in het Nederlandse aanbestedingsrecht (waarover hierna meer). Maar dit betekent niet dat de Aanbestedingswet in de prullenbak kan. Zolang de wet die strekt tot wijziging van de Aanbestedingswet nog niet in werking is getreden, blijft de Aanbestedingswet in zijn huidige vorm van kracht. Dit is een belangrijk uitgangspunt dat niet uit het oog mag worden verloren.

Waarom werken de aanbestedingsrichtlijnen door?

Richtlijnen zijn gericht tot lidstaten. Het is daarom aan de iedere lidstaat afzonderlijk om Europese richtlijnen in nationale regelgeving om te zetten. Dit heet ‘implementeren’. Als lidstaten dit niet tijdig of niet correct doen, dan mogen particulieren en bedrijven hier niet de dupe van worden. Om die reden zijn in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU instrumenten ontwikkeld om aan implementatiegebreken het hoofd te bieden. Twee van die instrumenten zien op doorwerking van richtlijnen in nationale regelgeving.

Richtlijnconforme interpretatie

‘Richtlijnconforme interpretatie’ is de eerste manier waarop de aanbestedingsrichtlijnen in het Nederlandse aanbestedingsrecht kunnen doorwerken. Richtlijnconforme interpretatie houdt kort gezegd in, dat de Nederlandse regels zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de aanbestedingsrichtlijnen moeten worden uitgelegd.

Neem bijvoorbeeld artikel 2.32 sub a van de (huidige) Aanbestedingswet. Hierin is bepaald dat de aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan toepassen (lees: onderhands gunnen), wanneer in een niet-openbare procedure, openbare procedure of concurrentiegerichte dialoog geen of geen ‘geschikte’ inschrijvingen zijn ontvangen. Artikel 32 van Richtlijn 2014/24/EU bevat een definitie van het begrip ‘ongeschikte inschrijving’. Bij de toepassing van artikel 2.32 sub a van de Aanbestedingswet zullen aanbestedende diensten met deze definitie rekening moeten houden.

Rechtstreekse werking

‘Rechtstreekse werking’ is de tweede manier waarop de aanbestedingsrichtlijnen in het Nederlandse aanbestedingsrecht kunnen doorwerken. Rechtstreekse werking kent twee varianten:

• Ten eerste zijn sommige bepalingen uit de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen direct in de praktijk toe te passen. Een voorbeeld hiervan is artikel 75 van Richtlijn 2014/24/EU. Hierin is bepaald dat aanbestedende diensten voor de in artikel 74 bedoelde diensten (bedoeld zijn de ‘sociale en andere specifieke diensten’) een aankondiging of vooraankondiging moeten plaatsen.
• Ten tweede kunnen bepalingen uit de Aanbestedingswet die in strijd zijn met de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen, buiten toepassing worden gelaten. Een voorbeeld hiervan is artikel 2.38 lid 1 van de Aanbestedingswet. Hierin is bepaald dat aanbestedende diensten voor zogenaamde II-B diensten de procedure voor B-diensten kunnen toepassen. Het plaatsen van een aankondiging van de opdracht is geen onderdeel van deze procedure. Op grond van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen is het plaatsen van een aankondiging (of vooraankondiging) wel verplicht (voor ‘sociale en andere specifieke diensten’ geldt wel een verhoogd drempelbedrag van € 750.000,-). Aanbestedende diensten zullen daarom artikel 2.38 lid 1 van de Aanbestedingswet in bepaalde gevallen buiten toepassing moeten laten.

Welke bepalingen hebben rechtstreekse werking?

Niet iedere bepaling van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen heeft rechtstreekse werking. Dit geldt alleen voor bepalingen die ‘onvoorwaardelijk’ en ‘voldoende nauwkeurig’ zijn.

• ‘Onvoorwaardelijk’ houdt kort samengevat in dat de richtlijnbepaling geen keuzevrijheid aan lidstaten laat. Aan een richtlijnbepaling die alleen een instructie bevat en de uitwerking overlaat aan de lidstaten, komt geen rechtstreekse werking.
• ‘Voldoende nauwkeurig’ wil zeggen dat een richtlijnbepaling voldoende specifiek en gedetailleerd is; de bepaling moet een oplossing bieden voor een concreet probleem. Algemeen geformuleerde en vage bepalingen voldoen niet aan dit criterium.

Grenzen conforme interpretatie en rechtstreekse werking

Er zijn grenzen aan het toepassen van de instrumenten richtlijnconforme interpretatie en rechtstreekse werking. Beide instrumenten worden begrensd door algemene rechtsbeginselen zoals het rechtszekerheidsbeginsel. Zo mag een richtlijnconforme interpretatie bijvoorbeeld niet leiden tot een uitleg die indruist tegen de tekst van de wet. Zoals hiervoor aan de orde kwam kan toepassing van het instrument rechtstreekse werking wel dit gevolg hebben.

Verder is rechtstreekse werking alleen in te roepen tegen de staat. ‘Staat’ is een begrip uit de Europese rechtspraak. Hieronder vallen in ieder geval het rijk, provincies, gemeenten en waterschappen. Voor andere categorieën aanbestedende diensten, de ‘publiekrechtelijke instellingen’, en speciale-sectorbedrijven valt dit niet op voorhand te zeggen. Dit vergt een juridische beoordeling van de betrokken entiteit. Richtlijnconforme interpretatie is wel tegenover elke aanbestedende dienst en elk speciale-sectorbedrijf in te roepen.

Welke regels gelden voor aanbestedingen die voor 19 april 2016 zijn gestart?

De nieuwe aanbestedingsrichtlijnen zelf geven geen antwoord op deze vraag. Hierin is enkel bepaald dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat zij hun regelgeving uiterlijk 18 april 2016 hebben aangepast. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU is het tijdstip waarop de aanbestedende dienst de keuze maakt voor de te volgen procedure beslissend voor het antwoord op de vraag welke richtlijn van toepassing is. Voor de huidige situatie betekent dit, dat op aanbestedingen die voor 19 april 2016 zijn gestart, de Aanbestedingswet in zijn huidige vorm van toepassing blijft. Gelukkig maar, want anders zouden aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven gedwongen worden tijdens een aanbesteding de spelregels te veranderen. Dat is aanbestedingsrechtelijk uit den boze.