Heeft de model K-verklaring nog bestaansrecht?

Door middel van de zogenaamde model K-verklaring verklaart een ondernemer dat zijn inschrijving – kort gezegd – niet tot stand is gekomen onder invloed van verboden prijsafspraken. De model K-verklaring is in het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (ARW 2004) geïntroduceerd en is in latere versies van het ARW, waaronder de laatste versie, het ARW 2016, gehandhaafd. Heeft de model K-verklaring nog wel bestaansrecht?

Deze vraag kwam aan de orde, toen een ondernemer die vergeten was de model K-verklaring bij zijn inschrijving te voegen, van deelname aan een aanbestedingsprocedure werd uitgesloten. De ondernemer vond dat de aanbesteder hem een herstelmogelijkheid had moeten bieden en vocht de uitsluitingsbeslissing aan. Hij stelde onder meer dat de model K-verklaring een overbodig document is. De gegevens die door middel van een model K-verklaring worden gevraagd, zouden namelijk ook door middel van de Eigen verklaring (ook wel het Uniform Europees Aanbestedingsdocument) kunnen worden gevraagd. Het maken van verboden prijsafspraken valt immers onder de facultatieve uitsluitingsgronden, een van de aspecten die aan de hand van de Eigen verklaring worden getoetst.

De rechter gaat niet mee in dit betoog. Hij overweegt dat de gegevens die gevraagd worden door middel van de model K-verklaring niet gelijk zijn aan de gegevens die gevraagd worden door middel van de Eigen Verklaring. De Eigen verklaring ziet op een periode van 4 jaar (inmiddels 3) voorafgaand aan de aanbesteding. De model K-verklaring ziet specifiek op de ingediende inschrijving.

De zaak had betrekking op een niet-openbare procedure. Dat is een belangrijk element in de uitspraak van de rechter. In een niet-openbare procedure zijn selectie en gunning gescheiden. De Eigen verklaring moet direct bij aanmelding worden ingediend. Alleen de ondernemers die door de aanbesteder zijn geselecteerd voor deelname aan de gunningsfase, hoeven een model K-verklaring in te dienen. En dat doen zij pas bij inschrijving. De aanbesteder kan in een niet-openbare procedure dus niet door middel van een Eigen verklaring toetsen of de inschrijving tot stand is gekomen onder invloed van verboden prijsafspraken. In niet-openbare procedures (en andere procedures met voorafgaande selectie) heeft de model K-verklaring dus zonder meer toegevoegde waarde.

Heeft de model K-verklaring ook toegevoegde waarde in openbare procedures, waarin de Eigen verklaring bij inschrijving wordt ingediend? Het is afwachten hoe de rechter hierover zal oordelen. Tussen de Eigen verklaring en de model K-verklaring bestaat in ieder geval één belangrijk verschil. De model K-verklaring moet per se door de hoogste bestuurder(s) worden ondertekend. Dit geldt niet voor de Eigen verklaring. Die kan eventueel ook door een gevolmachtigde worden ondertekend.