Herstel gebrek aanmelding of inschrijving; bevoegdheid of verplichting?

Stel dat een aanbestedende dienst bevoegd is een ondernemer gelegenheid te bieden een gebrek in zijn aanmelding of inschrijving te herstellen. Is de aanbestedende dienst dan ook verplicht om de ondernemer te verzoeken zijn aanmelding of inschrijving te verbeteren? In een advies dat kort geleden is gepubliceerd beantwoordt de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) deze vraag bevestigend.

Verschrijving in referentieproject mag worden verbeterd

De zaak ging over een Europese niet-openbare procedure voor het selecteren van een architect en constructeur. Om tot de gunningsfase te worden toegelaten moesten gegadigden beschikken over vier referentieprojecten die niet ouder mochten zijn dan drie jaren. Een gegadigde had in een van zijn referentieprojecten per abuis een verkeerde datum ingevuld, waardoor dit referentieproject ogenschijnlijk niet aan de gestelde eisen voldeed. De CvA (advies 184) beschouwt dit gebrek als een kennelijke materiële fout die zich leent voor eenvoudig herstel. Dat een verkeerde datum was ingevuld kon namelijk objectief worden vastgesteld aan de hand van gegevens die dateren van vóór het sluiten van de termijn voor aanmelding.

Redelijkheid en billijkheid

De CvA stelt vervolgens vast dat de Aanbestedingswet niet voorziet in een verplichting van de aanbestedende dienst om een gegadigde gelegenheid te bieden zijn aanmelding te verbeteren. Volgens de CvA vloeit die verplichting voort uit de redelijkheid en billijkheid. Het belang van de gegadigde om een gebrek in zijn aanmelding te verbeteren spreekt voor zich. Mede gelet op het stadium waarin de aanbestedingsprocedure zich bevindt, valt volgens de CvA niet in te zien welk belang van de aanbestedende dienst daardoor in het gedrang zou komen. De CvA verklaart de klacht gegrond en beveelt de aanbestedende dienst aan de betrokken gegadigde alsnog gelegenheid te bieden zijn aanmelding te verbeteren.

Rechtspraak verdeeld

Het advies van de CvA sluit aan bij een vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland uit 2014. De redenering verschilt, maar de boodschap is hetzelfde: wanneer herstel van een gebrek juridisch geoorloofd is, is de aanbestedende dienst niet alleen bevoegd, maar ook verplicht de ondernemer gelegenheid te bieden zijn aanmelding of inschrijving te verbeteren. Er zijn ook rechters die anders oordelen en vinden dat aanbesteders zelf mogen bepalen of zij de betrokken inschrijver in de gelegenheid zijn inschrijving te verbeteren.