Herstel gebrek inschrijving aanbesteding

Over de mogelijkheid van herstel van gebreken in inschrijvingen is veel rechtspraak verschenen. Of een gebrek zich leent voor herstel is afhankelijk van de waardering van de concrete omstandigheden van het geval, maar na een aantal arresten van het Hof van Justitie van de HvJ EU leek het juridisch kader tot voor kort helder.

Het door het HvJ EU toegepaste juridisch kader werd in de Nederlandse rechtspraak ook vrij consequent toegepast. Maar in een recent arrest voegt het Hof Den Haag een nieuw element toe, namelijk een proportionaliteitstoets.

Juridisch kader volgens HvJ EU

Als uitgangspunt geldt dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de geldigheid van een inschrijving moet uitgaan van de stukken die hij van de betrokken inschrijver heeft ontvangen. Een inschrijving die niet voldoet aan de gestelde eisen is in principe ongeldig. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich tegen onderhandelingen tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver. Daarom mag een inschrijver slechts in uitzonderlijke gevallen in de gelegenheid worden gesteld zijn inschrijving aan te vullen of te verbeteren. Het moet dan gaan om een eenvoudige verduidelijking, het rechtzetten van een klaarblijkelijke materiële fout of het wegnemen van een zuiver formele onregelmatigheid. Op deze regel geldt volgens het HvJ EU een belangrijke uitzondering: indien het voldoen aan de desbetreffende eis op straffe van uitsluiting van deelname aan de aanbesteding is voorgeschreven, is herstel van het gebrek niet toegestaan. De aanbestedende dienst is namelijk verplicht de door hem zelf gestelde eisen nauwgezet toe te passen.

Hof Den Haag 23 juni 2015

Deze zaak ging over een aanbesteding van ingenieursdiensten. De inschrijving moest op maar liefst drie verschillende wijzen worden ingediend; in hard copy, op een USB-stick en via TenderNed. De inschrijving van één van de inschrijvers via TenderNed mislukte. De aanbestedende dienst had de inschrijving wel in hard copy en op een USB-stick ontvangen. Vaststond dat de inschrijving via TenderNed identiek was aan de inschrijving in hard copy en die op de USB-stick. De mislukte inschrijving via TenderNed kwam dus neer een zuiver formele onregelmatigheid, die zich in principe leent voor eenvoudig herstel. Maar volgens het hof was herstel van het gebrek op basis van de rechtspraak van het HvJ EU toch niet toegestaan, omdat het aanbestedingsdocument meebracht dat de inschrijver zonder meer van deelname moest worden uitgesloten.

Uitsluiting niet proportioneel 

Tot zover sluit het arrest van het Hof Den Haag aan bij rechtspraak van het HvJ EU. Maar het hof gaat verder. Volgens het hof is het evenredigheidsbeginsel (proportionaliteitsbeginsel) ook een algemeen beginsel van aanbestedingsrecht. Dit beginsel brengt volgens het hof mee dat de reactie van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding moet staan tot haar gevolgen. Het hof oordeelt dat uitsluiting van deelname aan de aanbesteding in het concrete geval een te zware sanctie is op de mislukte inschrijving via TenderNed. De inschrijver hoefde daarom dus toch niet te worden uitgesloten.

Ziet u nog de bomen door het bos?

Het Hof Den Haag heeft met het hiervoor besproken arrest een uitzondering op een uitzondering gecreëerd. Dit maakt het juridisch kader voor het herstel van gebreken er voor de aanbestedingspraktijk niet overzichtelijker op. Dit schema, dat mede is gebaseerd het arrest van het Hof Den Haag, helpt hopelijk snel inzicht te verkrijgen.

Of andere rechters zich bij het oordeel van het Hof Den Haag zullen aansluiten is overigens onzeker. Op het oordeel van het hof valt het nodige af te dingen. Zo laat het hof in wezen het proportionaliteitsbeginsel voorgaan op de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en dat is op zijn minst bijzonder te noemen. De toekomst zal het leren.