Hoe geïnformeerd doet de rechter uitspraak in aanbestedingsgeschillen?

“Belastingdienst houdt informatie achter voor rechter: ‘Je staat met 1-0 achter'", zo kopte een landelijke nieuwswebsite vorige week. Het artikel leidde tot de nodige beroering. Maar hoe is gesteld met het dossier van de rechter die uitspraak doet in een aanbestedingsgeschil? Bevat dit dossier altijd alle relevante informatie of staan ondernemingen die een gunningsbeslissing willen aanvechten ook ‘1-0’ achter? Helaas is dit regelmatig het geval.

Dit heeft vooral te maken met de regels. Bij een bestuursrechtelijke procedure (die ook van toepassing is op belastingzaken) moet het bestuursorgaan alle ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ in het geding brengen. Zou het bestuursrecht op een aanbestedingszaak van toepassing zijn, dan zou de aanbesteder naast de aanbestedingsstukken de inschrijvingen moeten overleggen. Bij vertrouwelijke stukken kan de rechter bepalen dat alleen de rechter daarvan kennis mag nemen. In het uiterste geval hoeven stukken niet te worden overgelegd.

Maar op veruit de meeste aanbestedingsgeschillen is het burgerlijk procesrecht van toepassing en daar gelden andere regels. Partijen bepalen in principe zelf welke stukken zij in het geding brengen. Het gebeurt maar zelden dat een aanbesteder op eigen initiatief de inschrijving van de voorlopige winnaar in het geding brengt, terwijl de afgewezen inschrijver in de regel niet over dit document beschikt. De rechter kan een aanbesteder bevelen bepaalde informatie in het geding te brengen, maar in de praktijk komt dit weinig voor. Daardoor kan het gebeuren dat de rechter uitspraak doet zonder over alle relevante informatie te beschikken.

Dat een dergelijke situatie tot brokken kan leiden, blijkt uit een zaak over een aanbesteding van een concessieopdracht voor haltevoorzieningen. Een afgewezen inschrijver die in kort geding de gunningsbeslissing aanvocht, betoogde onder meer dat de door de voorlopige winnaar aangeboden abri niet voldeed aan de volgende eis: “het zitelement steunt niet op de vloer van de abri, maar is “zwevend” bevestigd aan de constructie.” Hij baseerde zich op de motivering van de gunningsbeslissing, waarin was aangegeven dat het zitelement niet zwevend oogde. De afgewezen inschrijver was natuurlijk niet in het bezit van de inschrijving van de voorlopige winnaar en kon dus niet hard maken dat de winnende inschrijving niet aan de genoemde eis voldeed. De aanbesteder gaf in zijn verweer aan dat de tekeningen wat onduidelijk waren, vandaar de opmerking in de motivering dat het zitelement niet zwevend oogde. Maar de winnende inschrijver zou schriftelijk hebben verklaard dat hij had ingeschreven met een zwevend zitelement. De aangeboden abri voldeed volgens de aanbesteder dus aan de eisen. De voorzieningenrechter nam daar genoegen mee en wees het bezwaar tegen de gunningsbeslissing af.

De aanbesteder ging over tot definitieve gunning. Tijdens de uitvoering van de concessieopdracht kwam de aap uit de mouw. Het zitelement van de abri bleek wel degelijk poten te hebben die op de vloer rustten en was dus niet zwevend. De afgewezen inschrijver stapte daarom opnieuw naar de rechter. Omdat de concessieopdracht inmiddels definitief was gegund, kon hij alleen nog maar schadevergoeding vorderen. De aanbesteder probeerde zich eruit te redden door de uitleg van de eis aan het zitelement ter discussie te stellen, maar hij vond geen gehoor bij de rechter. De rechter oordeelde dat de eis duidelijk was, de door de winnaar aangeboden abri daar niet aan voldeed en de inschrijving van de winnaar daarom ongeldig had moeten worden verklaard.

De aanbesteder zal in de buidel moeten tasten om de afgewezen inschrijver schadeloos te stellen. Dit had mogelijk voorkomen kunnen worden, als de voorzieningenrechter in het kort geding bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de gunningsbeslissing over alle relevante informatie had beschikt, waaronder de inschrijving van de voorlopige winnaar. Een wijziging van het procesrecht kan dit soort situaties in de toekomst voorkomen.