Hoe kan aanbestedende dienst ernstige beroepsfout bewijzen?

Een aanbestedende dienst kan een ondernemer die in de periode van drie jaar voorafgaand aan de indiening van zijn inschrijving in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken (hierna: ‘ernstige beroepsfout’), uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure. Om een ondernemer van deelneming te kunnen uitsluiten moet hij volgens artikel 2.87 lid 1 onderdeel c van de Aanbestedingswet de verweten ernstige beroepsfout aannemelijk maken. Hoe kan de aanbestedende bewijzen dat een ondernemer een ernstige beroepsfout heeft begaan en hoe ‘hard’ moet dit bewijs zijn?  

‘Elk passend middel’ 

De Aanbestedingswet zelf zwijgt hierover. De toepasselijke aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EU) bevat wel aanknopingspunten (overweging 101): 

“Rekening houdend met het feit dat de aanbestedende dienst aansprakelijk zal zijn voor de gevolgen van een eventuele foute beslissing, moet hij tevens naar eigen inzicht kunnen blijven beoordelen hoeverre er sprake is van een ernstige fout, ingeval hij, voordat bij definitief, bindend besluit is vastgesteld dat er verplichte uitsluitingsgronden voorhanden zijn, met elk passend middel kan aantonen dat de ondernemer zijn verplichtingen heeft geschonden, waaronder de verplichtingen in verband met de betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen, tenzij in het nationale recht anders is bepaald.” 

Nu in de Aanbestedingswet niet anders is bepaald, lijkt de aanbestedende dienst over aanzienlijke beoordelingsruimte te beschikken. Het is aan hem om te beoordelen of er sprake is van een ernstige beroepsfout en hij kan dit met ‘elk passend middel’ aantonen. Een rechterlijke beslissing is niet nodig. 

Herstel vertrouwen 

Als een ondernemer een ernstige beroepsfout heeft begaan, mag hij niet automatisch van deelneming aan de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten. De aanbestedende dienst moet op grond van artikel 2.87a lid 1 van de Aanbestedingswet de ondernemer in de gelegenheid stellen te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Deze maatregelen kunnen bestaan uit het (toezeggen van het) vergoeden van de schade die zijn fout heeft veroorzaakt, het bijdragen aan de opheldering van feiten en het verlenen van medewerking aan onderzoek van de bevoegde autoriteiten en het nemen van concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen die geschikt zijn om in de toekomst fouten te voorkomen (art. 2.87a lid 2 Aw). 

De aanbestedende dienst beoordeelt de door de ondernemer genomen maatregelen met in achtneming van de ernst en bijzondere omstandigheden van de fout. Als hij de genomen maatregelen toereikend vindt, sluit hij de ondernemer niet uit. Als hij de genomen maatregelen niet toereikend acht, sluit hij de ondernemer uit en deelt hij gemotiveerd zijn beslissing mede aan de inschrijver (art. 2.87a lid 1 en lid 3 Aw). 

Rechterlijke toetsing 

Een aanbestedende dienst komt beoordelingsruimte toe bij zowel de beoordeling of er sprake is van een ernstige beroepsfout als bij de beoordeling van de maatregelen die de ondernemer heeft genomen om de betrouwbaarheid aan te tonen. Betekent dit dat een ondernemer overgeleverd is aan het oordeel van de aanbestedende dienst? Nee. De rechter zal desgevraagd moeten toetsen of de aanbestedende dienst tot uitsluiting mocht overgaan. In een recent gepubliceerde uitspraak toont de Amsterdamse voorzieningenrechter zich kritisch over een beslissing van een gemeente om een zorgaanbieder uit te sluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure (mede namens drie andere gemeenten) voor specialistische jeugdhulp. 

De betrokken gemeente had signalen ontvangen van het bestaan van “een fraudulente bedrijfsstructuur, het vermoeden van onjuiste besteding van zorggelden, onjuiste behandeling van personeel en onvolledige levering van zorg". De gemeente baseerde die signalen en vermoedens op een onderzoek uit 2017 van journalisten naar zorgaanbieders die meer dan 10% winst behalen, een rapport van KPMG, een aantal anonieme meldingen en een proces-verbaal van de inspectie van het ministerie van SZW. 

De voorzieningenrechter vond dit onvoldoende. De zorgaanbieder maakte niet veel meer winst dan 10% (10,4), het rapport van KPMG was slecht een concept en bevatte geen duidelijke conclusies, naar aanleiding van de meldingen was geen onderzoek verricht en de inhoud van het proces-verbaal van de inspectie van het ministerie van SZW was niet eens bekend bij de zorgaanbieder en de voorzieningenrechter.  

De gemeente had de betrokken zorgaanbieder in de ogen van de voorzieningenrechter bovendien onvoldoende gelegenheid gegeven zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De gemeente had de zorgaanbieder weliswaar gelegenheid gegeven onderzoek te doen naar de signalen van de vermeende misstanden, maar doordat de gemeente daarbij onvoldoende concreet had aangegeven om welke ‘signalen’ het ging, was dat voor de zorgaanbieder niet goed mogelijk. 

Conclusie 

De aanbestedingsregels geven de aanbestedende dienst ruimte om zelf te beoordelen of er sprake is van een ernstige beroepsfout, het aandragen van de bewijsmiddelen om die ernstige beroepsfout te onderbouwen en de beoordeling of de betrokken ondernemer toereikende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Maar de beoordelingsruimte van de aanbestedende dienst is niet onbegrensd en hij moet zorgvuldig te werk gaan. De uitsluiting van een ondernemer van deelneming aan een aanbestedingsprocedure mag niet enkel gebaseerd zijn op vermoedens.