Is aanbestedingsrecht nog formaliteitenrecht?

Het aanbestedingsrecht is meer dan eens formaliteitenrecht genoemd. Deze karaktereigenschap komt duidelijk naar voren bij de beoordeling van inschrijvingsgebreken. Uitgangspunt is dat de aanbestedende dienst een inschrijving die niet beantwoordt aan alle eisen moet afwijzen. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan op dit uitgangspunt een uitzondering worden aanvaard. In recente rechtspraak is een ontwikkeling richting een minder formalistische benadering zichtbaar.  

Bevordering van de mededinging 

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland zette met zijn uitspraak van 10 februari 2021 de toon. Zijn collega in Limburg sloot zich in een uitspraak van 25 mei 2021 bij hem aan. Beide voorzieningenrechters menen dat een nauwgezette toepassing van de gestelde eisen niet mag uitmonden in formalisme, waarbij te verregaande gevolgen verbonden worden aan zuivere vormfouten of onduidelijkheden. Het doel van de aanbestedingsregels is het bevorderen van de mededinging. En dit doel mag niet uit het oog worden verloren. 

Is ontbrekende informatie achteraf objectief vast te stellen 

Beide zaken gaan over de toelaatbaarheid van het herstel van een gebrek in een inschrijving. Uitsluiting van een inschrijving is volgens de voorzieningenrechters geboden, als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving en de juistheid van de ontbrekende informatie ook niet achteraf op objectieve wijze kan worden vastgesteld. In dat geval zal een aanvulling, verduidelijking of verbetering namelijk neerkomen op het indienen van een nieuwe inschrijving en dat is niet toegestaan. 

In andere gevallen zal de aanbestedende dienst de inschrijver in principe gelegenheid moeten bieden zijn inschrijving te verduidelijken, aanvullen of verbeteren. Doet hij dit niet, dan beperkt hij op onaanvaardbare wijze de toegang tot de aanbestedingsprocedure. Deze handelswijze schaadt de eerlijke mededinging eerder dan dat zij deze bevordert, aldus de voorzieningenrechters.  

Als bijvoorbeeld een formulier niet of onvolledig is ingevuld, maar de ontbrekende informatie af te leiden is uit andere inschrijvingsdocumenten, dan is er dus in principe geen grond voor afwijzing. 

Meer dan nuanceverschil 

Dat de benadering van de Utrechtse en Limburgse voorzieningenrechter meer dan een nuanceverschil ten opzichte van de heersende rechtsopvatting inhoudt, blijkt uit de beoordeling van de concrete inschrijvingsgebreken. In de Utrechtse zaak was de betrokken inschrijver onder meer vergeten deel III B van het UEA, dat ziet op de verplichte uitsluitingsgrond betaling van belastingen en sociale premies, in te vullen. En in de Limburgse zaak had de betrokken inschrijver een fout gemaakt in een bewijsstuk dat bedoeld was om aan te tonen dat aan een eis uit het PvE met een knock-outkarakter werd voldaan. In beide zaken oordeelde de voorzieningenrechter dat de aanbestedende dienst gelegenheid tot herstel moest bieden. In de rechtspraak zijn echter meerdere uitspraken te vinden die de steun bieden voor de handelswijze van de betreffende aanbestedende diensten.     

Zet ontwikkeling zich door? 

Ik ben erg benieuwd naar de rechtspraak in de komende periode over inschrijvingsgebreken. Sluiten meer voorzieningenrechters zich aan bij de benadering van de voorzieningenrechters van de rechtbank Midden-Nederland en de rechtbank Limburg? Of zet juist een gerechtshof een streep door de ‘deformalisering’? Wie het weet, mag het zeggen.