Is er plaats voor proportionaliteitstoets bij gebrek in inschrijving?

Een inschrijving die niet voldoet aan de voorwaarden in de aanbestedingsstukken is ongeldig. Als het gebrek eenvoudig te herstellen is, dan mag de aanbesteder de betreffende inschrijver daartoe in de gelegenheid stellen. Op deze regel geldt een belangrijke uitzondering. Is in de aanbestedingsstukken bepaald dat een gebrek tot uitsluiting van deelname aan de aanbestedingsprocedure leidt? Dan mag de aanbesteder geen herstelmogelijkheid bieden aan de inschrijver.

Sommige rechters menen dat een gebrek in een inschrijving ondanks een expliciete sanctie in de aanbestedingsstukken soms toch te repareren is, namelijk wanneer uitsluiting disproportioneel is. Deze proportionaliteitstoets staat door een recent arrest van het Hof van Justitie van de EU (de hoogste rechter op het gebied van het Europese aanbestedingsrecht) op de tocht.

Het arrest van het Hof van Justitie gaat over het toepassen van facultatieve uitsluitingsgronden, maar is ook relevant voor gebreken in een inschrijving. Wat was er aan de hand?

De zaak gaat over een aanbesteding van taxivervoer. Op de aanbesteding was het Bao van toepassing (het gaat om een aanbesteding van een paar jaar geleden). Volgens de toelichting bij het Bao moest een aanbesteder bij het toepassen van een facultatieve uitsluitingsgrond altijd nagaan of uitsluiting onder de gegeven omstandigheden wel proportioneel was. De aanbesteder had die proportionaliteitstoets niet in zijn aanbestedingsstukken opgenomen. Daarin was rechttoe-rechtaan bepaald, dat inschrijvers waarop een uitsluitingsgrond van toepassing was, van deelname aan de aanbestedingsprocedure zouden worden uitgesloten.

Op de inschrijver die de beste aanbieding had gedaan, bleek een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing te zijn. Toch zag de aanbesteder af van uitsluiting. Hij meende dat uitsluiting disproportioneel was. Mocht de aanbesteder dat doen?

Het antwoord is nee. Het Hof van Justitie hecht duidelijk veel waarde aan de inhoud van de aanbestedingsstukken. Is in de aanbestedingsstukken bepaald dat een inschrijver wordt uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure, als op hem een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is? Dan moet de aanbesteder naar dit voorschrift handelen. Hij kan niet toetsen of uitsluiting onder de gegeven omstandigheden wel proportioneel is, als de aanbestedingsstukken niet in een dergelijke proportionaliteitstoets voorzien.

Wat voor het toepassen van facultatieve uitsluitingsgronden geldt, geldt wat mij betreft ook voor gebreken in een inschrijving. Heeft de aanbesteder op het ontbreken van bepaalde informatie of op een bepaalde fout in de inschrijving de sanctie van uitsluiting gesteld? Dan is herstel van het gebrek niet aan de orde. Aanbesteders doen er dus verstandig aan goed na te denken over het stellen van sancties op gebreken in de inschrijving.

Gerelateerd artikel:

Kennisbank aanbestedingsrecht - herstel gebreken in inschrijving (met verwijzing naar blogs)