Is sluiten van overbruggingsovereenkomst toegestaan?

Als een aanbestedingsprocedure vertraging oploopt en de continuïteit van de gevraagde dienstverlening daardoor in gevaar komt, dan lijkt het sluiten van een overbruggingsovereenkomst de enige optie. Maar is het sluiten van een overbruggingsovereenkomst aanbestedingsrechtelijk wel toegestaan?

Strikte voorwaarden toepassing ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging

Als de geraamde waarde van een overbruggingsovereenkomst gelijk is aan of hoger is dan de toepasselijke drempelwaarde, dan moet de aanbesteder die opdracht in principe aanbesteden. Als hij in tijdnood komt, biedt een beroep op artikel 2.32 lid 1 sub c Aw 2012 mogelijk uitkomst. Op grond van deze bepaling mag de aanbesteder de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen:

“voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de openbare procedure, de niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.”

Het HvJ EU beschouwt de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ als uitzondering op de aanbestedingsplicht. Uitzonderingen moeten strikt worden uitgelegd. Een beroep op ‘dwingende spoed’ wordt daarom niet snel aanvaard.

Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag oordeelt mild

Toch oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in 2019 betrekkelijk mild over een overbruggingsovereenkomst die een aanbesteder had gesloten voor beveiligingsdiensten. Aanleiding voor het sluiten van de overbruggingsovereenkomst was vertraging van een aanbestedingsprocedure. De vertraging was ontstaan doordat de oorspronkelijke aanbesteding moest worden ingetrokken vanwege belangenverstrengeling. De voorzieningenrechter oordeelde dat de gebeurtenissen niet waren te voorzien voor de aanbesteder en hem daarvan ook geen verwijt kon worden gemaakt. Ik schreef eerder een blog over deze uitspraak.

Voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland oordeelt streng

In een recent vonnis toont de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland zich veel kritischer over een overbruggingsovereenkomst voor leerlingenvervoer. Ook in deze zaak liep een aanbestedingsprocedure vertraging op, in dit geval door de afhandeling van bezwaren van een inschrijver (tevens zittende dienstverlener). De voorzieningenrechter vindt aannemelijk dat er een tijdelijke regeling moest worden getroffen voor de continuering van het leerlingenvervoer, maar van een onvoorzienbare gebeurtenis waarvan de aanbesteder bovendien geen verwijt kan worden gemaakt, is volgens hem geen sprake. De voorzieningenrechter overweegt dat het op de weg ligt van de aanbesteder een aanbestedingsprocedure tijdig te starten. Hij moet rekening houden met bezwaren die tot vertraging kunnen leiden.

In de beslissing van de voorzieningenrechter speelt een rol dat de aanbesteder de overbruggingsovereenkomst had gesloten met de voorlopige winnaar van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure in plaats van de zittende dienstverlener, terwijl de overeenkomst met de zittende dienstverlener nog een optie tot verlenging bevatte. De aanbesteder kon deze beslissing niet goed uitleggen. Hij stelde weliswaar dat hij klachten over de zittende dienstverlener had ontvangen, maar daartegen heeft de zittende dienstverlener zich volgens de voorzieningenrechter niet kunnen verweren.

Boodschap voor aanbesteders

De primaire boodschap voor aanbesteders is een open deur: begin tijdig met de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure. Dan is het sluiten van een overbruggingsovereenkomst niet nodig. Als een overbruggingsovereenkomst toch onvermijdelijk is, zorg dan voor een deugdelijke onderbouwing van de keuze voor de ondernemer met wie de overbruggingsovereenkomst wordt aangegaan. Als de huidige overeenkomst nog een optie tot verlenging bevat, ligt benutting van die optie in de rede.