Is stilstand vooruitgang?

Op 12 februari 2021 heeft de staatssecretaris van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat de Tweede Kamer geïnformeerd over een pakket van maatregelen om de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen te verbeteren. Een maatregel die in het oog springt is de beoogde introductie van opschortende termijnen voor het afhandelen van klachten. Is stilstand vooruitgang? 

Opschortende termijnen bij klacht over 'design van de aanbesteding’ 

Er bestaat al een verplichte opschortende termijn voorafgaand het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst (art. 2.127 Aw 2012). Als het aan de staatsecretaris ligt, komt er ook een opschortende termijn in het geval een ondernemer vóór de uiterste datum voor inschrijving een klacht indient bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst over de opzet van de aanbesteding. De staatssecretaris spreekt van klachten over het ‘design van de aanbesteding'. Te denken valt aan klachten over disproportionele geschiktheidseisen of discriminerende technische specificaties. De aanbestedende dienst moet de uiterste termijn voor inschrijving verschuiven, als dit nodig is voor de afhandeling van een klacht over het ‘design van de aanbesteding’.  

Als de ondernemer het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling door het klachtenloket van de aanbestedende dienst, kan hij een klacht indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Ook hier wil de staatssecretaris voorzien in een opschortende termijn. De aanbestedingsprocedure wordt automatisch opgeschort met 14 dagen op het moment dat de Commissie een klacht over het ‘design van de aanbesteding’ in behandeling neemt. De aanbestedende dienst mag de aanbestedingsprocedure alleen voortzetten, als er sprake is van ‘dwingende redenen van algemeen belang'.  

Het is de bedoeling dat de Commissie de klacht binnen de opschortende termijn van 14 dagen afhandelt, maar als dit niet lukt, hoeft de aanbestedende dienst de aanbestedingsprocedure niet nog langer op te schorten. 

Opschortende termijn bij klacht over selectie- en gunningsbeslissingen 

De aanbestedende dienst moet bij een Europese aanbesteding ten minste 20 dagen wachten met het sluiten van de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst (art. 2.127 Aw 2012). Als een ondernemer binnen die termijn een kort geding aanhangig heeft gemaakt, moet de aanbestedende dienst wachten met het sluiten van de overeenkomst totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan (art. 2.131 Aw 2012). De staatssecretaris wil dat de opschortende termijn ook wordt verlengd, wanneer een ondernemer bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst een klacht heeft ingediend. Hierdoor moet de ondernemer voldoende gelegenheid krijgen om na de afhandeling van zijn klacht een kort geding aanhangig te maken, als hij het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling door het klachtenloket van de aanbestedende dienst.  

Van de kant van ondernemers is gepleit voor verdere opschorting in geval een ondernemer een klacht indient bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. De staatssecretaris heeft daarbij bedenkingen vanwege de vermeende complexiteit van de rol van de Commissie. De staatsecretaris zal daarom een pilot starten die gericht is op het versterken van de klachtenloketten bij selectie- en gunningsbeslissingen.   

Verder gaat de staatssecretaris nadenken over opschortende termijnen bij selectiebeslissingen en niet-Europese aanbestedingen.  

Verbetering of niet? 

Op dit moment zijn aanbestedende diensten niet verplicht de aanbestedingsprocedure in afwachting van de afhandeling van een klacht op te schorten. Doordat aanbestedende diensten in veel gevallen ook niet bereid zijn de aanbestedingsprocedure vrijwillig op te schorten en de afhandeling van een klacht lang kan duren, komen de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts geregeld als mosterd na de maaltijd. Dat is jammer, want de adviezen van de Commissie zijn doorgaans van hoogstaande kwaliteit en goed onderbouwd. Als de plannen van de staatssecretaris doorgang vinden, zal de betekenis van de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts voor de aanbestedingspraktijk naar mijn verwachting groeien.  

Een nadeel is dat aanvullende opschortende termijnen voor vertraging van de aanbestedingsprocedure kunnen zorgen. Het ontstaan van vertraging hebben aanbestedende diensten overigens gedeeltelijk zelf in de hand. Wanneer zij ervoor zorgen dat klachten snel worden afgehandeld, kan de vertraging worden beperkt of zelfs voorkomen.  

Of stilstand in dit geval vooruitgang betekent, is naar mijn mening afhankelijk van de uitwerking van de maatregelen. Voorwaarde voor een beroep op de aanvullende opschortende termijnen is bijvoorbeeld dat de ondernemer zijn klacht ‘tijdig’ indient. Maar wat is ‘tijdig’? Dit is een van de aspecten waarover de staatsecretaris zich nog moet buigen. Een andere belangrijke vraag is of de Commissie van Aanbestedingsexperts over voldoende capaciteit zal beschikken om klachten snel af te handelen. 

Ik wacht de ontwikkelingen in elk geval met belangstelling af. Nu maar hopen dat het wetgevingstraject niet door de komende verkiezingen en de daaropvolgende kabinetsformatie tot stilstand komt.