Is zorgverzekeraar toch aanbestedende dienst?

Twee jaar geleden deed een vonnis van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant veel stof opwaaien. De voorzieningenrechter van deze rechtbank oordeelde namelijk, dat een zorgverzekeraar (CZ) een aanbestedende dienst is en dus verplicht is bij inkoopprocedures de regels in de Aanbestedingswet na te leven. Toen het Hof Den Bosch dit vonnis in hoger beroep vernietigde en oordeelde dat de betrokken zorgverzekeraar geen aanbestedende dienst is, is de storm gaan liggen.

De vraag is voor hoe lang. Een kort geleden gepubliceerd arrest van het Hof Den Haag geeft namelijk opnieuw voer voor discussie.

Wanneer is zorgverzekeraar aanbestedende dienst?

De discussie draait om de vraag of een zorgverzekeraar valt onder de definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’. ‘Publiekrechtelijke instellingen’ zijn net als de Staat, provincies, gemeenten en waterschappen aanbestedende diensten. Een organisatie is een ‘publiekrechtelijke instelling’, wanneer aan de volgende drie criteria is voldaan:

1. De organisatie moet specifiek ten doel hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang. Dit belang mag niet van industriële of commerciële aard zijn. 
2. De organisatie moet rechtspersoonlijkheid bezitten (bijv. N.V., B.V., stichting, coöperatie).
3. Tot slot moet er sprake zijn van een grote mate van afhankelijkheid van de overheid. Dit kan op drie manieren tot uitdrukking komen. Er hoeft maar één van de volgende subcriteria te zijn voldaan:

• de activiteiten van de organisatie worden voor meer dan 50% door een andere aanbestedende dienst gefinancierd (het financieringscriterium) óf,
• het beheer van de organisatie is onderworpen aan het toezicht door een andere aanbestedende dienst (het toezichtscriterium), óf,
• de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de organisatie worden voor meer dan de helft door een andere aanbestedende dienst aangewezen (het benoemingscriterium).

Het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ is afkomstig uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Daarom speelt bij de uitleg van dit begrip de rechtspraak van het Hof van Justitie EU een belangrijke rol. Het Hof van Justitie EU is bevreesd voor ontduiking van de aanbestedingsregels. Daarom legt hij de hiervoor genoemde criteria in het algemeen ruim uit.

Is zorgverzekeraar een ‘publiekrechtelijke instelling’?

Of een zorgverzekeraar een ‘publiekrechtelijke instelling’ en dus een aanbestedende dienst is, moet per organisatie op basis van de concrete omstandigheden van het geval worden beoordeeld. Maar zorgverzekeraars hebben veel gemeenschappelijke kenmerken. Hoewel rechterlijke uitspraken zien op individuele gevallen en alleen partijen binden, overstijgt het belang van een uitspraak over de hoedanigheid van een zorgverzekeraar dus het belang van die ene beoordeelde zaak. Zorgverzekeraars houden die rechtspraak dan ook ongetwijfeld nauwlettend in de gaten.

Ad 1: voorziet zorgverzekeraar in behoeften van algemeen belang en zo ja is dit belang van industriële of commerciële aard?

Dat zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang staat buiten twijfel. Zorgverzekeraars houden namelijk een wettelijk verplicht verzekeringsstelsel in stand. Dit verzekeringsstelsel houdt de zorg voor alle inwoners van Nederland toegankelijk en betaalbaar. Maar is dit belang van industriële of commerciële aard? Alleen wanneer deze vraag ontkennend worden beantwoord, is aan het eerste criterium voldaan.

Het Hof Den Bosch overweegt in zijn arrest uit 2015 - kort samengevat - dat het aanbieden en uitvoeren van zorgverzekeringen een economische activiteit is. Zorgverzekeraars zouden opereren in een klimaat van concurrentie en de risico’s van deze activiteiten zelf dragen. Het Hof Den Bosch concludeert daarom dat het algemeen belang waarin zorgverzekeraars voorzien van commerciële aard is. Een zorgverzekeraar voldoet in de ogen van het Hof Den Bosch dus niet aan het eerste criterium. Omdat een organisatie alleen een ‘publiekrechtelijke instelling’ is, wanneer aan alle drie de criteria is voldaan, is het pleit beslecht: een zorgverzekeraar is geen ‘publiekrechtelijke instelling’ en dus geen aanbestedende dienst.

Het Hof Den Haag heeft een hele andere kijk op de zaak, zo blijkt uit het kort geleden gepubliceerde arrest. Dit hof overweegt - kort samengevat – dat zorgverzekeraars in belangrijke mate worden gefinancierd met publieke middelen. De economische risico’s die zorgverzekeraars lopen, zijn beperkt door de vereveningsbijdragen die zij ontvangen. Het Hof Den Haag is van oordeel dat zorgverzekeraars niet onder normale marktomstandigheden werkzaam zijn. Het algemeen belang waarin zorgverzekeraars voorzien is daarom niet van (industriële of) commerciële aard. Zorgverzekeraars voldoen in de ogen van het Hof Den Haag dus wel aan het eerste criterium.

Ad 2: bezit zorgverzekeraar rechtspersoonlijkheid?

Dit criterium staat niet ter discussie. Zorgverzekeraars zijn verplicht te kiezen voor de rechtsvorm naamloze vennootschap, Europese vennootschap of onderlinge waarborgmaatschappij. Deze rechtsvormen hebben alle rechtspersoonlijkheid. Alle zorgverzekeraars voldoen dus aan het tweede criterium.

Ad 3: is zorgverzekeraar in grote mate afhankelijk van overheid?

Het derde criterium bestaat zoals gezegd uit drie subcriteria. Er hoeft slechts aan één van deze drie subcriteria te zijn voldaan: het financieringscriterium, het toezichtscriterium of het benoemingscriterium.

Het beheer van zorgverzekeraars staat niet onder toezicht van een aanbestedende dienst, althans niet in de hier bedoelde zin. Ook worden de leden van het bestuur of de leidinggevende of toezichthoudende organen van zorgverzekeraars niet voor meer dan de helft benoemd door een aanbestedende dienst. Of er sprake is van een grote mate van afhankelijkheid van de overheid is daarom afhankelijk van het financieringscriterium.

Het Hof Den Bosch komt in zijn arrest uit 2015 niet toe aan de vraag of zorgverzekeraars aan het financieringscriterium voldoen. Het oordeelde namelijk dat zorgverzekeraars al niet voldoen aan het eerste criterium. Hierdoor blijft toetsing aan het financieringscriterium achterwege.

Het Hof Den Haag is er nog niet uit. Om na te gaan of een zorgverzekeraar voor meer dan de helft wordt gefinancierd met publieke middelen, is uitgebreid onderzoek naar alle inkomsten noodzakelijk. Het Hof overweegt dat het daarin onvoldoende inzicht heeft gekregen. Hierbij speelt de aard van de procedure een rol. Het ging om een kort gedingprocedure. Daarin is geen plaats voor uitgebreid deskundigenonderzoek. Dit komt voor risico van de leverancier die de kort gedingprocedure tegen de zorgverzekeraar had aangespannen. Het Hof gaat er daarom van uit dat niet is voldaan aan het financieringscriterium. Als de leverancier een bodemprocedure start, waarin wel plaats is voor deskundigenonderzoek, kan de uitkomst zomaar anders zijn.

Wanneer komt het verlossende antwoord?

Het komt natuurlijk veel vaker voor dat rechters zaken verschillend beoordelen. Dit komt de rechtszekerheid helaas niet ten goede. Zorgverzekeraars en leveranciers willen graag weten waar zij aan toe zijn. Het is wachten totdat een zaak aan de Hoge Raad wordt voorgelegd of, via een zogenaamde prejudiciële vraag, aan het Hof van Justitie EU.