Kunnen hoge transitiekosten beroep op uitzondering aanbestedingsplicht rechtvaardigen?

Artikel 2.32 lid 1 van de Aanbestedingswet biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toe te passen (lees: onderhands gunnen), wanneer een opdracht om ‘technische redenen’ maar aan één bepaalde ondernemer kan worden gegund. Het hof Amsterdam oordeelt in een recent arrest dat de hoogte van de transitiekosten bij een overstap op een andere ondernemer een rol kan spelen bij de beoordeling of een beroep op deze bepaling gerechtvaardigd is.

Wat zijn ‘technische redenen’?

Van ‘technische redenen’ in de zin van artikel 2.32 lid 1 van de Aanbestedingswet kan onder meer sprake zijn, als:

• het voor een andere ondernemer technisch onhaalbaar is de vereiste prestaties te leveren;
• er specifieke kennis, instrumenten of middelen nodig zijn die maar één ondernemer tot zijn beschikking heeft;
• er specifieke interoperabiliteitseisen gelden waaraan moet worden voldaan met het oog op het goed functioneren van de aan te besteden werken, leveringen of diensten.

Deze voorbeelden worden genoemd in overweging 50 van de considerans van Richtlijn 2014/24/EU, die in de Aanbestedingswet is omgezet.

De ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ wordt als uitzondering op de aanbestedingsplicht beschouwd. De voorwaarden waaronder de aanbestedende dienst van deze procedure gebruik mag maken, moeten daarom restrictief worden uitgelegd. Het Hof van Justitie van de EU heeft in het verleden geoordeeld dat technische redenen het ‘volstrekt noodzakelijk’ moeten maken de opdracht aan één bepaalde ondernemer te gunnen.

Gunning aan andere ondernemer niet feitelijk onmogelijk

De zaak bij het Amsterdamse hof betrof een opdracht voor archiefdiensten. De aanbestedende dienst had ongeveer 12,2 miljoen dossiers laten opslaan en het contract met de betrokken dienstverlener liep af. De aanbestedende dienst had de waarde van de opdracht op ongeveer € 14 miljoen geraamd. De transitiekosten bij een overstap op een andere dienstverlener werden door de aanbestedende dienst op ongeveer € 28 miljoen geraamd.

In dit specifieke geval was het niet feitelijk onmogelijk de opdracht aan een ander dan de bestaande dienstverlener te gunnen, tenminste dat had de aanbestedende dienst naar het oordeel van het hof niet aangetoond. De aanbestedende dienst koos vooral om financiële in plaats van technische redenen voor toepassing van de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’. Dat het hof een beroep op de in artikel 2.32 lid 1 van de Aanbestedingswet opgenomen uitzonderingsgrond in principe mogelijk achtte, is dan ook opvallend.

Bewijslast rust op aanbestedende dienst

Uiteindelijk oordeelde het Amsterdamse hof toch dat de aanbestedende dienst niet de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ mocht toepassen. De reden? De aanbestedende dienst had volgens het hof zijn huiswerk niet gedaan.

Het is volgens vaste rechtspraak aan de aanbestedende dienst om te bewijzen dat aan de voorwaarden van artikel 2.32 lid 1 van de Aanbestedingswet is voldaan. In dit specifieke geval had de aanbestedende dienst moeten aantonen dat de geraamde transitiekosten waren gebaseerd op een transparante berekening, waaruit de juistheid, redelijkheid en marktconformiteit van die kosten overtuigend blijkt, aldus het hof. Daar was de aanbestedende dienst niet in geslaagd. Hij was afgegaan op een opgave van de zittende dienstverlener, zonder zich een beeld te vormen van de redelijkheid en marktconformiteit van die opgave, terwijl de zittende dienstverlener belang had bij de gunning van de opdracht.

Conclusie

Het hof Amsterdam legt de voorwaarden voor toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging op grond van ‘technische redenen’ ruim uit, mogelijk te ruim. Tegelijkertijd heeft het hof een belangrijke boodschap aan aanbestedende diensten die de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ willen toepassen: onderbouw en documenteer de reden goed.