Maak tijdig bezwaar in aanbestedingsprocedure

Waarschijnlijk weet u het al. Wanneer u als ondernemer het niet eens bent met de door de aanbesteder gestelde eisen, moet u tijdig aan de bel trekken. Anders loopt u het risico het recht om over die onregelmatigheden te klagen te verliezen. Dit wordt ook wel ‘rechtsverwerking’ genoemd, een verweer dat is ontleend aan een uitspraak van het Hof van Justitie van de EU.

Maar wat als de laatste nota van inlichtingen is verschenen en er geen gelegenheid meer is om vragen te stellen? Het Hof Den Haag beantwoordt deze vraag in een arrest van 3 november 2015.

Proactieve houding van ondernemer verwacht, ook na nota van inlichtingen

De zaak gaat over een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor het sluiten van een raamovereenkomst met vijf ondernemers voor het inhuren van personeel. Een ondernemer die niet was geselecteerd voor de gunningsfase, maakte bezwaar tegen de selectiebeslissing van de aanbesteder. Hij richtte zijn pijlen onder meer op een van de selectiecriteria, op basis waarvan punten konden worden behaald met het percentage van succesvol uitgevoerde inhuuropdrachten. Dit criterium was in de derde nota van inlichtingen nog eens aangepast. Daartegen maakte de ondernemer pas een maand later, na de selectiebeslissing bezwaar.

De periode tussen de derde nota van inlichtingen, waarin het selectiecriterium was gewijzigd, en de datum waarop de aanmelding moest worden ingediend, was kort. Bovendien was er geen gelegenheid meer om vragen te stellen. Maar dit was volgens het hof geen reden voor de ondernemer om eventuele bezwaren voor zich te houden. Het maken van bezwaar is namelijk iets anders dan het stellen van vragen. Volgens het hof had de ondernemer voldoende gelegenheid om bezwaar te maken. Door dit na te laten en gewoon een aanmelding in te dienen heeft de ondernemer zijn recht om te protesteren tegen het selectiecriterium verwerkt. Of de bezwaren inhoudelijk hout snijden, is hierdoor niet relevant.

Tip voor ondernemers

Heeft u als ondernemer na de laatste nota van inlichtingen nog bezwaar tegen bepaalde eisen? Dan kan het verstandig zijn die eisen direct in een kort gedingprocedure aan te vechten. Dan is het risico om een beroep op rechtsverwerking tegengeworpen te krijgen het kleinst. Gaat het starten van een procedure u te ver, bijvoorbeeld vanwege de daaraan verbonden kosten? Stel de aanbesteder dan in ieder geval nog voor aanmelding of inschrijving op de hoogte van uw bezwaren. Ook als er in de aanbestedingsprocedure geen gelegenheid meer wordt geboden om vragen te stellen.

Arthur van Heeswijck is zelfstandig advocaat en gespecialiseerd in aanbestedingsrecht en bouwrecht. Door te adviseren en procederen helpt hij overheden, bedrijven en particulieren problemen bij aanbestedingen en bouwprojecten te voorkomen en zo nodig op te lossen. Daarnaast is Arthur van Heeswijck als docent verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen en publiceert hij in vakbladen en tijdschriften. Ga voor meer informatie naar www.vhadvocaat.nl.