Mag aanbesteder in compatibiliteitseis naar merk verwijzen?

Veel producten die aanbesteders door middel van aanbestedingsprocedures aanschaffen staan niet op zichzelf. Zij moeten kunnen functioneren in combinatie met reeds aangeschafte producten en systemen. ICT-producten zijn hier een goed voorbeeld van. Mag een aanbesteder in de aanbestedingsstukken naar merken van bestaande producten en systemen verwijzen om de compatibiliteit van de te leveren producten te waarborgen? En zo ja, onder welke voorwaarden? De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) laat in een recent gepubliceerd advies (advies 520) zijn licht schijnen over dit onderwerp.

Regels over technische specificaties (art. 2.76 lid 3 en lid 4) niet van toepassing 

De zaak gaat een opdracht voor het leveren van on-premise ICT-oplossing binnen het GEO-domein, inclusief onderhoud en ondersteuning. De te leveren oplossing moest volgens het programma van eisen gebruik maken van database software van Oracle. De licentie voor het gebruik van deze software zou door de aanbesteder ter beschikking worden gesteld.  

Een ondernemer diende een klacht in over deze eis. Hij meende dat de aanbesteder onder meer in strijd handelde met artikel 2.76 lid 3 en lid 4 van de Aanbestedingswet. Op grond van deze bepalingen mag de aanbesteder slechts in uitzonderlijke omstandigheden in de technische specificaties naar een merk, type, bepaalde oorsprong, etc. verwijzen. Als dit al is toegestaan, moeten de woorden “of gelijkwaardig” worden toegevoegd.  

De CvAE verwerpt dit betoog. Artikel 2.76 lid 3 en lid 4 van de Aanbestedingswet ziet op de specificaties van de te leveren producten, niet op bestaande producten waarmee de te leveren producten in combinatie moeten functioneren. Verwijzen naar een merk in de compatibiliteitseis is niet in strijd met artikel 2.76 lid 3 en lid 4 van de Aanbestedingswet 2012. 

Geen strijd met proportionaliteitsbeginsel 

Van strijd met het proportionaliteitsbeginsel is volgens de CvAE evenmin sprake. Als uitgangspunt geldt dat een aanbesteder vrij is te bepalen wat hij wil inkopen. De CvAE meent dat de aanbesteder in dit geval goede redenen had om te eisen dat gebruik moet worden gemaakt van database software van Oracle. Inbedding van database software van een andere leverancier was niet technisch onmogelijk, maar zou wel tot extra beheer en extra risico’s leiden. De compatibiliteitseis houdt daarom voldoende verband met het voorwerp van de opdracht. De CvAE trekt in dit verband metafoor uit de kast: 

"Bij de aankoop van een nieuwe brandweerwagen mogen ook eisen worden gesteld aan de afmetingen om te waarborgen dat de nieuwe wagen in de bestaande garage van de aanbestedende dienst past. De aanbestedende dienst hoeft niet toe te staan dat een te grote brandweerwagen wordt aangeboden, waarvoor een verbouwing van de garage noodzakelijk is of een nieuwe garage moet worden (bij)gebouwd."

Geen ongerechtvaardigde belemmering mededinging 

Tot slot oordeelt de CvAE dat de mededinging niet ongerechtvaardigd is belemmerd door de compatibiliteitseis. Oracle is marktleider op de internationale markt van ‘relational database management systems’. Er zijn veel ondernemingen die de gevraagde op een Oracle database gebaseerde applicatie kunnen bouwen en leveren. 

Conclusie 

Het advies van de CvAE laat zien dat er ruimte bestaat voor aanbesteders om redelijke eisen te stellen om te waarborgen dat de aan te schaffen producten functioneren in combinatie met reeds aangeschafte producten en systemen. Maar op deze plaats past wel een belangrijke voetnoot. De CvAE neemt in zijn advies tot uitgangspunt dat de database software van Oracle met inachtneming van de aanbestedingsregels is aangeschaft. Zij laat in het midden wat de uitkomst van het advies zou zijn geweest, als dit niet het geval zou zijn.