Mag aanbesteder terugkomen van herstelmogelijkheid?

Beter ten halve gekeerd dan ten volle gedwaald. Dat moet ook een aanbesteder hebben gedacht die inschrijvingen ongeldig verklaarde, nadat hij de betrokken inschrijvers eerder in de gelegenheid had gesteld een gebrek te herstellen. Maar gezegden gaan niet altijd op in de aanbestedingspraktijk, althans niet volgens de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag.

Aanbesteder staat herstel ondertekeningsgebrek toe

De zaak ging over een aanbesteding van een raamovereenkomst voor ingenieursdiensten. De aanbesteding verliep digitaal via TenderNed. Inschrijvingen moesten van een digitale handtekening worden voorzien met beveiligingsniveau IV.

Een aantal inschrijvers had de model k-verklaring (en andere inschrijvingsdocumenten) met de hand ondertekend, gescand en vervolgens geüpload. Dit was in strijd met de gestelde voorwaarden. Maar de aanbesteder meende dat dit gebrek was te herstellen. Hij nodigde de betrokken inschrijvers uit de originele, met de hand ondertekende, stukken in te dienen. De inschrijvers benutten die herstelmogelijkheid tijdig. De aanbesteder ging vervolgens over tot voorlopige gunning.

Korte tijd later werd dezelfde aanbesteder in een andere aanbestedingsprocedure met een vergelijkbaar gebrek in een inschrijving geconfronteerd. De aanbesteder verklaarde de inschrijving toen direct ongeldig, dus zonder een herstelmogelijkheid te bieden. Deze kwestie mondde uit in een kort geding. Daarin trok de aanbesteder aan het langste eind. De voorzieningenrechter oordeelde dat de inschrijving terecht ongeldig was verklaard.

Aanbesteder verklaart inschrijving alsnog ongeldig

De aanbesteding van ingenieursdiensten was intussen nog niet afgerond. Dit kwam doordat met succes bezwaar was gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Die bezwaren zagen trouwens niet op het ondertekeningsgebrek en de door de aanbesteder geboden herstelmogelijkheid, maar op de inhoudelijke beoordeling van inschrijvingen. De aanbesteder moest vanwege een beoordelingsfout de oorspronkelijke gunningsbeslissing intrekken en een nieuwe gunningsbeslissing nemen.

Toen realiseerde de aanbesteder zich dat hij inschrijvers in de gelegenheid had gesteld een ondertekeningsgebrek te herstellen, terwijl dit achteraf bezien niet had gemogen. De voorzieningenrechter had immers in een vergelijkbare zaak geoordeeld, dat dit soort gebreken niet zijn te herstellen. De aanbesteder sloot de betrokken inschrijvers daarom alsnog uit van deelname aan de aanbestedingsprocedure. Daartegen maakte een aantal inschrijvers bezwaar. Zij meenden dat de aanbesteder niet mocht terugkomen van de geboden herstelmogelijkheid.

Opgewekt vertrouwen weegt zwaarder dan gelijke behandeling

De voorzieningenrechter (zie hier en hier) overweegt dat het gelijkheidsbeginsel in het algemeen zwaarder weegt dan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het vertrouwensbeginsel. Maar op dit uitgangspunt moet in deze zaak een uitzondering worden gemaakt, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking, dat inschrijvers ervan uit mochten gaan dat de aanbesteder al in eerste instantie op basis van de rechtspraak een juiste afweging had gemaakt omtrent de mogelijkheid om het gebrek te laten herstellen. Bovendien heeft de koerswijziging naar het oordeel van de voorzieningenrechter erg laat plaatsgevonden, namelijk bijna een half jaar nadat de herstelmogelijkheid was geboden. Tot slot was het ondertekeningsgebrek niet aan de orde gesteld in de kort gedingprocedure die naar aanleiding van de oorspronkelijke gunningsbeslissing had plaatsgevonden. De aanbesteder moet de ongeldig verklaarde inschrijvingen van de klagende inschrijvers alsnog bij de beoordeling betrekken. Of het ondertekeningsgebrek voor herstel in aanmerking kwam, doet volgens de voorzieningenrechter niet ter zake.

Wordt vervolgd?

De uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag is bijzonder. Een beroep op opgewekt vertrouwen wordt in het aanbestedingsrecht namelijk zelden gehonoreerd. Bij de overwegingen van de voorzieningenrechter zijn kanttekeningen te plaatsen. Misschien stelt de aanbesteder hoger beroep in tegen het vonnis. In dat geval is een uitspraak van het gerechtshof waarschijnlijk over ongeveer een half jaar te verwachten.