Moeten bewijsstukken van vóór de datum van inschrijving dateren?

Bij een openbare aanbestedingsprocedure hoeft alleen de inschrijver die de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ heeft gedaan, bewijsstukken te verstrekken om aan te tonen dat op hem geen uitsluitingsgrond van toepassing is (art. 2.102 Aw 2012). Het verstrekken van bewijsstukken vindt dus ná inschrijving plaats. Toch moet de inschrijver al op het tijdstip van het indienen van de inschrijving in het bezit zijn van de bewijsstukken, althans dat vindt de rechtbank Oost-Brabant.

Wat was er aan de hand? 

De zaak gaat over een Europese openbare procedure voor het leveren, implementeren en onderhouden van een zaaksysteem. De bewijsstukken, waaronder een verklaring van de belastingdienst, moesten binnen 7 dagen na een daartoe strekkend verzoek van de aanbesteder worden verstrekt. 

De inschrijver die bij de beoordeling van de offertes als winnaar uit de bus was gekomen, bleek de bewijsstukken niet op orde te hebben. Hij diende een verouderde verklaring van de belastingdienst in. Intussen had hij bij de belastingdienst een aanvraag voor een nieuwe verklaring ingediend, maar die kwam te laat. De aanbesteder sloot de inschrijver uit van deelneming aan de aanbestedingsprocedure. 

Geen ruimte voor herstel 

De inschrijver legde zich niet neer bij de beslissing van de aanbesteder. In het kort geding dat hij startte, kwam de vraag aan de orde of de aanbesteder de inschrijver de gelegenheid had moeten bieden de fout te herstellen. Oftewel, moest de aanbesteder de nieuwe verklaring van de belastingdienst als bewijsstuk accepteren? De rechter oordeelt van niet. Herstel zou volgens de rechter alleen zijn toegestaan, als de verklaring van de belastingdienst van vóór de datum van inschrijving zou dateren. Dat was met de nieuwe verklaring niet het geval.  

Kortom: ook al hoeven bewijsstukken pas na inschrijving te worden verstrekt, ze moeten op het tijdstip van het indienen van een inschrijving in het bezit zijn van de inschrijver, zo valt uit het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant op te maken. 

Commentaar 

Bij het vonnis valt een kritische kanttekening te plaatsen. De rechter baseert zijn oordeel mede op de letterlijke tekst van artikel 2.89 lid 3 van de Aanbestedingswet. Hierin staat dat de verklaring van de belastingdienst op het tijdstip van indiening van de inschrijving (of verzoek tot deelneming) niet ouder mag zijn dan 6 maanden. Daarmee is niet gezegd dat de verklaring van vóór de datum voor indiening van inschrijving moet dateren. De Aanbestedingswet bepaalt ook niet dat een inschrijver op het tijdstip van het indienen van zijn inschrijving al in het bezit moet zijn van de bewijsstukken. Toegegeven: uit een verklaring van de belastingdienst die na het tijdstip van indiening van de inschrijving is afgegeven, valt niet op te maken of de betrokken ondernemer op het tijdstip van inschrijving schulden bij de belastingdienst had. Maar dat geldt ook voor een verklaring die op het tijdstip van inschrijving vijf maanden oud is, die op grond van artikel 2.89 lid 3 van de Aanbestedingswet in elk geval door de aanbesteder moet worden geaccepteerd. Welk belang is erbij gediend dat de verklaring van de belastingdienst dateert van vóór het tijdstip van het indienen van de inschrijving? 

Houd geldigheidsduur bewijsstukken in de gaten 

Het is hoe dan ook verstandig als ondernemer om de bewijsstukken altijd op orde te hebben, zodat deze op eerste verzoek kunnen worden verstrekt. Al is het maar om stress en discussies te voorkomen. Door het Uniform Europees Aanbestedingsdocument te ondertekenen verklaart een ondernemer bovendien “desgevraagd en onverwijld” de bewijsstukken te kunnen overleggen (zie Deel VI, tweede alinea). Tot slot is het niet in staat zijn bewijsstukken over te leggen een facultatieve uitsluitingsgrond (art. 2.87 lid 1 sub h Aw 2012). Een fout bij het verstrekken van bewijsstukken kan een ondernemer dus bij toekomstige aanbestedingen achtervolgen.