Moeten bewijsstukken van vóór de datum van inschrijving dateren? (II)

Vorig jaar februari schreef ik een column naar aanleiding van een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant. Dit vonnis gaat over een verklaring van de belastingdienst, een van de bewijsstukken om aan te tonen dat op de ondernemer geen uitsluitingsgrond van toepassing is. Uit het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant volgt dat bewijsstukken, zoals een verklaring van de belastingdienst, op het tijdstip van inschrijving door de betrokken instantie moeten zijn afgegeven, ook al hoeven zij pas ná inschrijving op verzoek van de aanbesteder te worden verstrekt.

In mijn column plaatste ik een kritische kanttekening bij dit vonnis. De rechtbank Oost-Brabant baseert zijn oordeel op de letterlijke tekst van artikel 2.89 lid 3 van de Aanbestedingswet. Hierin staat dat de verklaring van de belastingdienst op het tijdstip van indiening van de inschrijving (of verzoek tot deelneming) niet ouder mag zijn dan 6 maanden. Daarmee is naar mijn mening niet gezegd dat de verklaring vóór het indienen van de inschrijving moet zijn afgegeven. De Aanbestedingswet bepaalt ook niet dat een inschrijver op het tijdstip van het indienen van zijn inschrijving al in het bezit moet zijn van de bewijsstukken en in de parlementaire geschiedenis is daarvoor ook geen aanwijzing te vinden. Een verklaring die na het indienen van de inschrijving door de betrokken instantie is afgegeven, is (normaliter) niet ouder dan 6 maanden gerekend vanaf het tijdstip van inschrijving en voldoet aan de letterlijke tekst van artikel 2.89 van de Aanbestedingswet. Naar mijn mening moet de aanbesteder deze verklaring dan ook als bewijsstuk accepteren.

Tot mijn spijt gaat de rechtsontwikkeling de andere kant op. De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) vindt namelijk ook dat bewijsstukken vóór het tijdstip van inschrijving door de betrokken instantie moeten zijn afgegeven, zo blijkt uit een advies van 24 juli 2020. De CvAE leidt dit net als de rechtbank Oost-Brabant af uit artikel 2.89 (en art. 2.13.9 ARW, de pendant van art. 2.89 Aw). De CvAE licht dit oordeel helaas niet toe.

Opvallend is dat de CvAE in de Europese Aanbestedingsrichtlijn wel ruimte ziet voor ruimhartigere regeling. Artikel 2.89 van de Aanbestedingswet zou verder gaan dan nodig is. Maar hier hebben ondernemers weinig aan. Dit betekent namelijk dat de Nederlandse wetgever eerst de Aanbestedingswet moet aanpassen, voordat aan de nodeloos strenge praktijk een einde kan worden gemaakt. Dat gaat waarschijnlijk niet gebeuren, zeker niet op korte termijn. Dus ondernemer, houd je bewijsstukken up tu date!

Meer weten?

Op deze pagina treft u meer informatie over het herstel van gebreken en links naar gerelateerde blogs.