Motiveringsgebrek samenvoeging opdrachten grond voor intrekking aanbesteding?

Als een aanbestedende dienst beslist om twee of meer opdrachten samen te voegen, dan moet hij dit in de aanbestedingsstukken motiveren (art. 1.5 lid 3 Aanbestedingswet). Die motivering hoort eigenlijk thuis in de inschrijvingsleidraad, maar de nota van inlichtingen biedt nog gelegenheid om dit gebrek te herstellen. Maar als de termijn voor het indienen van een inschrijving is gesloten en de opdracht voorlopig is gegund, is het echt te laat.

Hoe moet een aanbestedende dienst dan omgaan met een motiveringsgebrek? Deze vraag kwam aan de orde in een recent gepubliceerde uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant.

Samenvoegen gelijksoortige opdrachten door verschillende aanbestedende diensten

De zaak ging - kort samengevat - over een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor het begeleiden van uitkeringsgerechtigden naar het zelfstandig ondernemerschap. De aanbesteding werd georganiseerd door twee samenwerkingsverbanden van in totaal negen gemeenten. De samenwerkingsverbanden beoogden met de aanbesteding elk met dezelfde partij een raamovereenkomst te sluiten. Zij ontvingen in totaal drie inschrijvingen en gunden de opdracht voorlopig aan de ondernemer die de ´economisch meest voordelige inschrijving´ had gedaan.

Klacht over samenvoeging gegrond verklaard

Intussen had een aantal andere ondernemers bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) een klacht ingediend over het samenvoegen van opdrachten door de samenwerkingsverbanden. De CvA verklaarde deze klachten in een tweetal afzonderlijke procedures gegrond. In de motivering van de beslissing tot samenvoeging was volgens de CvA in onvoldoende mate ingegaan op de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB (art. 1.5 lid 1 sub a Aanbestedingswet). Er was dus sprake van een motiveringsgebrek.

Samenwerkingsverbanden trekken aanbesteding in

De samenwerkingsverbanden namen de uitspraak van de CvA serieus. Zij stelden vast dat de gebrekkige motivering van de beslissing tot samenvoeging procedureel niet meer was te herstellen. De inschrijvingstermijn was immers al verstreken. Zij besloten daarom de aanbesteding in te trekken. Daartegen maakte de ondernemer aan wie de opdracht voorlopig was gegund bezwaar.

Intrekking in strijd met verbod van willekeur en transparantiebeginsel

Volgens de voorzieningenrechter was intrekking van de aanbesteding niet gerechtvaardigd. In de klachtprocedures bij de CvA was geoordeeld, dat een deugdelijke motivering voor de beslissing tot samenvoeging ontbrak, maar niet dat samenvoeging in het geheel ongeoorloofd was, aldus de voorzieningenrechter. Indien de aanbestedende samenwerkingsverbanden alsnog een motivering zouden verstrekken voor de beslissing tot samenvoeging, dan zou hooguit aan de orde kunnen komen of de opdracht in percelen zou moeten worden verdeeld. Om de opdracht vervolgens opnieuw te kunnen aanbesteden zou een ‘wezenlijke wijziging’ van de opdracht noodzakelijk zijn, aldus de voorzieningenrechter. Het verdelen van een opdracht in percelen is echter niet als een ‘wezenlijke wijziging’ aan te merken. De voorzieningenrechter meent dat heraanbesteding daarom een doodlopende weg is. Hij oordeelt dat de beslissing van de samenwerkingsverbanden om de aanbesteding vanwege het motiveringsgebrek in te trekken in strijd is met het verbod van willekeur en het transparantiebeginsel. De samenwerkingsverbanden worden veroordeeld om de beslissing tot het staken van de aanbesteding in te trekken en de aanbesteding te hervatten.

Bedenkingen

Bij het oordeel van de Voorzieningenrechter zijn kritische kanttekeningen te plaatsen. Intrekking en heraanbesteding kan disproportioneel zijn, indien er enkel sprake is van een gebrek in de motivering van de beslissing om opdrachten samen te voegen. Maar als de door de samenwerkingsverbanden alsnog te verstrekken motivering de beslissing tot samenvoeging niet kan dragen, dan is sprake van een serieuze schending van de Aanbestedingswet, meer in het bijzonder van het verbod om opdrachten onnodig samen te voegen (art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet). In dat geval is heraanbesteding geen doodlopende weg, zoals de voorzieningenrechter veronderstelt. In geval een aanbesteding vanwege procedurele gebreken moet worden gestaakt, is een ‘wezenlijke wijziging’ van de voorwaarden van de opdracht volgens vaste rechtspraak namelijk niet noodzakelijk. Door heraanbesteding had recht kunnen worden gedaan aan de belangen van de ondernemers die over de samenvoeging van opdrachten een klacht bij de CvA hebben ingediend en door de CvA in het gelijk zijn gesteld.