Verhoogt documentatieplicht Aanbestedingswet transparantie?

De gewijzigde Aanbestedingswet bevat een behoorlijk aantal nieuwe maatregelen. Eén daarvan is de uitbreiding van de documentatieplicht voor aanbestedende diensten. De door de aanbestedende dienst op te stellen documentatie, ook wel bekend als het ‘aanbestedingsrapport’, zou inzicht moeten verschaffen in het besluitvormingsproces in een aanbestedingsprocedure.

Volgens de regering zou deze maatregel de transparantie verhogen. Maar op welke manier? En welke gevolgen heeft de documentatieplicht voor de praktijk?

Inhoud documentatieplicht in Aanbestedingswet

De documentatieplicht is neergelegd in een vernieuwd artikel 2.56 van de Aanbestedingswet. Hierin is bepaald dat de aanbestedende dienst het verloop van de aanbestedingsprocedure documenteert, “opdat de aanbestedende dienst de genomen beslissingen in alle stadia van die procedure kan motiveren.” De documentatieplicht vindt zijn oorsprong in artikel 84 lid 2 van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2014/24/EU).

De regering heeft de documentatieplicht in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel toegelicht. Hieruit blijkt dat het aanbestedingsrapport onder meer informatie moet bevatten over:

• het opstellen van de aanbestedingsstukken;
• communicatie met ondernemers;
• interne beraadslagingen;
• eventuele dialoog of onderhandelingen;
• selectie van gegadigden en gunning van de opdracht.

Op grond van het tweede lid van artikel 2.56 van de Aanbestedingswet moet de aanbestedende dienst deze documentatie ten minste drie jaren na gunning van de opdracht bewaren.

Hoe kan documentatieplicht transparantie verhogen?

De verplichting voor aanbestedende diensten om informatie over een aanbestedingsprocedure vast te leggen is niet helemaal nieuw. Op grond van het reeds bestaande artikel 2.132 van de Aanbestedingswet was de aanbestedende dienst voorheen al verplicht een proces-verbaal op te stellen over de gunning van een opdracht. Artikel 2.56 van de Aanbestedingswet bepaalde voorts al dat een aanbestedende dienst passende maatregelen moest nemen om het verloop van een langs elektronische weg gevoerde procedure te documenteren. In welk opzicht kan de documentatieplicht in de gewijzigde Aanbestedingswet de transparantie dan verhogen, zult u zich misschien afvragen?

Het antwoord schuilt in de omvang en strekking van de documentatieplicht. Het proces-verbaal bevat voor inschrijvers waarschijnlijk weinig interessante informatie. Deze informatie is namelijk vrij algemeen van aard. Het proces-verbaal hoeft volgens artikel 2.133 van de Aanbestedingswet bovendien alleen (op haar verzoek) aan de Europese Commissie te worden verzonden. De in artikel 2.56 van de gewijzigde Aanbestedingswet neergelegde documentatieplicht is meer omvattender (zie de opsomming hierboven) en wordt door de regering bovendien nadrukkelijk in verband gebracht met transparantie ten opzichte van ondernemers (Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 6, p. 8). Deze transparantie is alleen gewaarborgd, als ondernemers op hun verzoek inzage krijgen in het aanbestedingsrapport.

Gevolgen voor de praktijk

Het aanbestedingsrapport zou interessante informatie kunnen bevatten voor afgewezen inschrijvers, bijvoorbeeld over correspondentie van de aanbestedende dienst met de voorlopige winnaar over het herstel van een gebrek in zijn inschrijving. Dit kan de afgewezen inschrijver munitie opleveren om de gunningsbeslissing aan te vechten. Voorheen bleef dit soort informatie vaak onbekend bij afgewezen inschrijvers.

Is dit een wenselijke ontwikkeling? Dat oordeel laat ik aan u over. Ik sluit in ieder geval niet uit dat het aanbestedingsrapport een belangrijke rol gaat spelen in de aanbestedingspraktijk. De regering stelt in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel in ieder geval expliciet dat het aanbestedingsrapport van belang kan zijn voor een rechterlijke procedure over de gunning van een opdracht (Kamerstukken II 2015/16, 34 329, nr. 3, p. 54).

Transparantie versus bescherming van bedrijfsvertrouwelijke informatie

Vaak wordt de soep niet zo heet gegeten als zij wordt opgediend. Dat geldt misschien ook wel voor de documentatieplicht en de daarbij in acht te nemen transparantie. Zo zal de aanbestedende dienst bijvoorbeeld geen informatie openbaar mogen maken, indien dit schade zou kunnen toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van een ondernemer. Het gaat daarbij vooral om bedrijfsvertrouwelijke informatie. Zo kan de mate van transparantie uiteindelijk afhankelijk zijn van het oordeel van de rechter of bepaalde informatie bedrijfsvertrouwelijk is of niet.