Voor welk loket kiest u bij een klacht over onnodig samenvoegen van opdrachten?

Sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet op 1 april 2013 hebben ondernemers de mogelijkheid om een klacht over een aanbesteding in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA). Daarnaast is de mogelijkheid om naar de rechter te stappen behouden gebleven.

Er zijn belangrijke procedurele verschillen tussen de klachtprocedure bij de CvA en overheidsrechtspraak. De klachtprocedure is laagdrempelig; inschakeling van een advocaat is bijvoorbeeld niet nodig. Daar staat tegenover dat een klachtprocedure een aanbestedingsprocedure niet opschort en een advies van de CvA niet bindend is. Inhoudelijk doen de CvA en de overheidsrechter in de kern genomen hetzelfde werk, namelijk toetsen of de aanbesteder bij het doorlopen van een aanbestedingsprocedure de aanbestedingsregels heeft nageleefd. Je zou daarom mogen verwachten dat de adviezen van de CvA en de rechtspraak in lijn met elkaar zijn en dat het voor de uitkomst van een zaak dus geen verschil maakt of een klacht aan de CvA of de rechter wordt voorgelegd. In de praktijk blijkt dit wel het geval te zijn, in het bijzonder bij klachten over het onnodig samenvoegen van opdrachten (ook wel bekend als clusteren).

Welke regels gelden voor samenvoegen van opdrachten?

Artikel 1.5 lid 1 van de Aanbestedingswet verbiedt aanbesteders opdrachten onnodig samen te voegen. Als een aanbesteder ervoor kiest om opdrachten samen te voegen, dan moet hij op grond van het tweede lid van dit artikel letten op:

• de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;
• de organisatorische gevolgen en risico's van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbestedende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;
• de mate van samenhang van de opdrachten.

De aanbesteder moet zijn beslissing om opdrachten samen te voegen motiveren in de aanbestedingsstukken (art. 1.5 lid 2 Aanbestedingswet).

Als een aanbesteder ervoor kiest opdrachten samen te voegen, dan moet hij in principe de opdracht in percelen opdelen, tenzij hij dit “niet passend acht” (art. 1.5 lid 3 Aanbestedingswet). Ook de beslissing om een opdracht niet in percelen op te delen moet in de aanbestedingsstukken worden gemotiveerd.

De strenge benadering van de CvA

Over het samenvoegen van opdrachten zijn inmiddels veel klachten ingediend bij de CvA. Uit de gepubliceerde adviezen blijkt dat de CvA snel aanneemt dat er sprake is van het samenvoegen van opdrachten. Bovendien stelt de CvA hoge eisen aan de motivering van de beslissing om opdrachten samen te voegen. Als in de motivering niet afzonderlijk aandacht is besteed aan alle in lid 2 van artikel 1.5 van de Aanbestedingswet genoemde aspecten, schendt de aanbesteder volgens de CvA zijn motiveringsplicht. In dat geval oordeelt de CvA dat de aanbesteder niet heeft aangetoond, dat het verbod op het onnodig samenvoegen is nageleefd en verklaart hij de klacht gegrond.

Als de motivering volledig is, is de aanbesteder er nog niet. De motivering moet de beslissing namelijk kunnen dragen. En de CvA laat zich niet gauw iets op de mouw spelden. Zij toetst de motivering van de aanbesteder vrij indringend en onderzoekt of de omstandigheden van het geval het samenvoegen van opdrachten kunnen rechtvaardigen.

De ‘strenge leer’ van de CvA wordt onderstreept door drie adviezen (zie hier, hier en hier) die eind oktober zijn gepubliceerd. In alle drie adviezen oordeelde de CvA dat de aanbesteder zijn motiveringsplicht had geschonden.

De terughoudende benadering van de rechter

De rechter is een stuk milder voor aanbesteders. Om te beginnen oordeelt de rechter minder snel dan de CvA dat er sprake is van het samenvoegen van opdrachten. En als er geen sprake is van het samenvoegen van opdrachten, is het onnodig samenvoegen van opdrachten al helemaal niet aan de orde. Aan de toepassing van het verbod op het onnodig samenvoegen van opdrachten wordt dan niet toegekomen. Zo oordeelde de rechter (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep) alweer enige tijd geleden dat een opdracht tot het leveren van multifunctionals met een betaalsysteem als één opdracht is aan te merken. De CvA vond in een vergelijkbare kwestie dat er sprake was van twee samengevoegde opdrachten.

Als er al sprake is van het samenvoegen van opdrachten, lijkt de rechter snel genoegen te nemen met de motivering van de aanbesteder. Zo oordeelde de Amsterdamse voorzieningenrechter dat het samenvoegen van (hou u vast) schoonmaak, restauratieve voorzieningen, reststoffenmanagement, groenvoorziening, warme en koude drankenvoorziening, beveiligingsdiensten, klein facilitair onderhoud en BHV-middelen door de beugel kon. Zou de CvA in dezelfde zin hebben geoordeeld? Ik waag dat sterk te betwijfelen.

Als de rechter moet aannemen dat de aanbesteder zijn motiveringsplicht heeft geschonden, is het tot slot nog maar afwachten of hij daar een sanctie aan verbindt (lees daarover hier meer).

Hoe verder met het verbod op het samenvoegen van opdrachten?

Kort geleden is de Aanbestedingswet gewijzigd in verband met de implementatie van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen. Dit was een goede gelegenheid voor de wetgever om de praktijk handvatten te geven voor de toepassing van het verbod op het onnodig samenvoegen van opdrachten. Deze kans heeft de wetgever helaas niet gegrepen. Het verschil tussen de aanpak van de CvA en rechter zal vermoedelijk nog wel even blijven bestaan. Als het puur aankomt op de inhoudelijke beoordeling van een klacht over onnodig samenvoegen, lijkt de keuze van ondernemers voor het loket, CvA of rechter, ondertussen snel gemaakt.

Gerelateerde blogs

• Hoe ver kan aanbesteder gaan met samenvoegen van opdrachten?
• Motiveringsgebrek samenvoeging opdrachten grond voor intrekking aanbesteding?