Waarop te letten bij boetebeding en bonus-malusregeling?

Boetebedingen en bonus-malusregelingen zijn populaire instrumenten onder aanbesteders om een opdrachtnemer aan te sporen de voorwaarden van een opdracht na te leven. Ondernemers zijn over het algemeen minder enthousiast en stellen vaak vragen over deze bepalingen. In een nuttig deeladvies ‘ten overvloede’ geeft de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvAE) aan waarop een aanbesteder moet letten bij het opstellen van een boetebeding of een bonus-malusregeling.

Transparantie en proportionaliteit

Een aanbesteder is in principe vrij om een boetebeding of bonus-malusregeling in de voorwaarden van een opdracht op te nemen. Maar die vrijheid is niet onbegrensd, aldus de CvAE:

• De regeling moet om transparant zijn: duidelijk moet zijn in welke gevallen een bonus wordt toegekend of een malus of boete wordt opgelegd. Een inschrijver moet namelijk op basis van de regeling een calculatie kunnen maken ten behoeve van zijn inschrijving.
• De regeling moet proportioneel zijn. Dit betekent dat (i) de situaties waarin een boete of malus wordt opgelegd voldoende verband houden met en in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Daarnaast (ii) moet het gaan om situaties die de opdrachtnemer kan beheersen (zie ook Voorschrift 3.9 A Gids Proportionaliteit). De regeling is namelijk bedoeld als stimulans om de kwaliteit van de dienstverlening op peil te houden. Tot slot (iii) moet de hoogte van de boetes of malussen in een redelijke verhouding staan tot de te leveren dienst en de prijs, ook ten opzichte van het totaal.

In het verlengde van het laatste punt merkt de CvAE nog op dat het niet raadzaam is sancties te stapelen. Van stapelen is bijvoorbeeld sprake, als een opdrachtnemer bij een overtreding zijn aanspraak op vergoeding verliest, een boete verbeurt én schadevergoeding verschuldigd is.

Conclusie

Dat boetebedingen en bonus-malusregelingen transparant en proportioneel moeten zijn was natuurlijk wel bekend. Het advies van de CvAE biedt niettemin nuttige handvatten voor het opstellen en beoordelen van deze bepalingen.