Wanneer is beroep op referentieopdracht van derde toegestaan?

Als een ondernemer niet beschikt over de benodigde ervaring om voor gunning van een bepaalde overheidsopdracht in aanmerking te komen, dan kan hij een beroep doen op een referentieopdracht van een derde. Hiervoor geldt wel een belangrijke voorwaarde. De ondernemer moet namelijk aantonen, dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van deze derde. Deze voorwaarde gaat verder dan een formaliteit, zo blijkt uit een recent arrest van het Hof van Justitie

Zijn bekwaamheden ‘overdraagbaar’

De regels voor het toetsen van de geschiktheid van ondernemers zijn bedoeld om te voorkomen, dat de opdracht wordt gegund aan een ondernemer die niet in staat is de opdracht uit te voeren. Een ondernemer mag daarom volgens het Hof van Justitie alleen een beroep doen op de bekwaamheden van een derde, indien de bewuste bekwaamheden ‘overdraagbaar’ zijn. Of dit het geval is, is afhankelijk van de aard en de doelstellingen van de opdracht. Zijn de bekwaamheden niet overdraagbaar? Dan is er nog geen nood aan de man. Maar in dat geval is alleen een beroep op de bekwaamheden van een derde alleen mogelijk, wanneer deze derde persoonlijk deelneemt aan de uitvoering van de opdracht, aldus het Hof van Justitie.

Adviserings- en opleidingsactiviteiten ontoereikend

De zaak bij het Hof van Justitie betrof een aanbesteding van straatreinigingsdiensten in Warschau, in zowel de zomer- als de wintermaanden. Een ondernemer deed een beroep op een tweetal referentieopdrachten van een ander bedrijf. Dat bedrijf was gevestigd op een afstand van ongeveer 230 km van Warschau, de plaats waar de opdracht moest worden uitgevoerd. Het bedrijf had haar bekwaamheden aan de inschrijvende ondernemer ter beschikking gesteld door haar advies toe te zeggen, bijvoorbeeld wanneer zich bij de uitvoering van de opdracht problemen zouden voordoen. Verder zou zij medewerkers van de inschrijvende ondernemer gaan opleiden.

Uit het arrest van het hof valt af te leiden, dat deze activiteiten gelet op de aard en de doelstelling van de opdracht ontoereikend waren om te garanderen, dat de inschrijvende ondernemer kon beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen. De uitvoering van de opdracht vergde namelijk specifieke vaardigheden, grondige topografische kennis van Warschau en het vermogen om onmiddellijk te reageren. Aan enkel advies en opleiding had de inschrijvende ondernemer dus niet zoveel. Om een beroep te kunnen doen op de referentieopdrachten van een derde, was in dit geval persoonlijke deelname van die derde aan de uitvoering van de opdracht noodzakelijk.

Regels voor beroep op bekwaamheden derden aangescherpt

De hiervoor genoemde uitspraak ziet nog op de oude aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG). Artikel 63 lid 1 van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn (2014/24/EU) bepaalt expliciet, dat voor ervaringseisen een beroep op de bekwaamheden van derden alleen is toegestaan, wanneer deze derde de werkzaamheden zal verrichten waarvoor die bekwaamheden zijn vereist. Op grond van artikel 63 lid 2 van de nieuwe aanbestedingsrichtlijn mag de aanbestedende dienst bovendien eisen, dat bepaalde kritieke taken door de inschrijver zelf worden verricht. Deze voorwaarden zullen ook in de Aanbestedingswet worden opgenomen (art. 2.94 lid 2 en art. 2.95 lid 2).