Wanneer kan aanbesteder met beroep op dwingende spoed afzien van reguliere Europese aanbestedingsprocedure?

Wanneer de uitkomst van een reguliere Europese aanbestedingsprocedure niet kan worden afgewacht, is de aanbesteder bevoegd de ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ toepassen (lees: onderhands gunnen). Als voorwaarde geldt dat de dwingende spoed is veroorzaakt door onvoorziene gebeurtenissen, die bovendien niet aan de aanbesteder zijn te wijten (art. 2.32 lid 1 sub c en 3.36 lid 1 sub d Aw).

Vooral de laatste voorwaarde, de ontstane situatie mag niet aan de aanbesteder zijn toe te rekenen, kan in de praktijk een lastig te nemen horde zijn. De rechtbank Den Haag is in een recente uitspraak opvallend mild voor de aanbesteder. 

Aanbesteder trekt aanbesteding in 

De zaak gaat over een aanbestedingsprocedure voor beveiligingsdiensten. De aanbesteder ontving na voorlopige gunning klachten over belangenverstrengeling. Na intern onderzoek bleek dat bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure sprake was geweest van belangenverstrengeling; een medewerker van de aanbesteder had vertrouwelijke informatie aan een marktpartij doorgespeeld. Omdat niet viel uit te sluiten dat dit had geleid tot beïnvloeding van de eisen en voorwaarden van de aanbesteding, trok de aanbesteder de aanbesteding in.   

De aanbesteder bereidde een aanbestedingsprocedure voor een gewijzigde opdracht voor. Door de problemen bij de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure was hij in tijdnood geraakt. De aanbesteder had behoefte aan continuering van de beveiligingsdiensten en sloot daarom een overbruggingsovereenkomst.   

Belangenverstrengeling onvoorzien en niet aan aanbesteder te wijten 

De rechter oordeelt dat de achteraf gebleken belangenverstrengeling en de daaruit voortvloeiende intrekkingsbeslissing zijn aan te merken als gebeurtenissen die voor de aanbesteder niet waren te voorzien. Bovendien oordeelt hij dat de gebeurtenissen niet aan de aanbesteder zijn te wijten, ook al is de geconstateerde belangenverstrengeling terug te voeren op het handelen van een medewerker van de aanbesteder. De aanbesteder mag volgens de rechter uitgaan van de integriteit van zijn personeel en hoeft niet te verwachten dat zijn medewerkers vertrouwelijke informatie over een aanbestedingsprocedure doorspeelt aan marktpartijen. De aanbesteder mocht de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging toepassen bij het sluiten van een overbruggingsovereenkomst. 

Voorwaarden onderhandelingsprocedure zonder aankondiging opgerekt? 

De interpretatie van de rechtbank Den Haag van de voorwaarden voor toepassing van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging wegens dwingende spoed sluit aan bij een advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (advies 428) en voorziet zonder twijfel in een praktische behoefte van aanbesteders. Een aanbesteder die aanbestedingsprocedure vanwege gebreken moet intrekken, terwijl de gevraagde dienstverlening moet worden gecontinueerd, moet toch iets. Een overbruggingsovereenkomst is vaak de enige optie. Maar de voorwaarde dat de onvoorziene gebeurtenissen niet aan de aanbesteder mogen zijn te wijten, wordt door de rechtbank Den Haag wel erg ver opgerekt. Als belangenverstrengeling bij een aanbestedingsprocedure als gevolg van gedragingen van eigen medewerkers al niet meer aan de aanbesteder zijn toe te rekenen, wat dan nog wel? Let wel: de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging wordt als uitzondering op de aanbestedingsplicht beschouwd. De voorwaarden voor toepassing van deze procedure moeten volgens vaste rechtspraak restrictief worden uitgelegd.