Wanneer mag aanbesteder naar merk verwijzen?

Het valt niet altijd mee de specificaties van een opdracht functioneel of met behulp van normen te omschrijven. Verwijzen naar een merk is echter slechts onder uitzonderlijke omstandigheden toegestaan. Het simpelweg toevoegen van de woorden “of gelijkwaardig” aan de omschrijving van het product is, anders dan weleens wordt gedacht, onvoldoende.

In een kortgeleden gepubliceerd advies (advies 424) past de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: CvAE) de voorwaarden waaronder het verwijzen naar een merk is toegestaan toe op een raamovereenkomst voor opslag, distributie en levering van laboratoriumchemicaliën en -disposables.

Verwijzing naar merk door voorwerp van opdracht gerechtvaardigd?

De in te kopen producten waren bestemd voor onderzoek. De resultaten van het onderzoek moesten kunnen worden vergeleken met historische data. De aanbesteder had aannemelijk gemaakt dat het overstappen op andere producten kon leiden tot een trendbreuk in de resultaten, waardoor de onzekerheidsmarge van het resultaat van het onderzoek zou toenemen. De CvAE oordeelt dat het verwijzen naar merken onder de gegeven omstandigheden door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is. Voldaan was dus aan de in artikel 2.76 lid 3 van de Aanbestedingswet genoemde voorwaarde.

Voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van voorwerp van opdracht niet mogelijk?

De CvAE overweegt vervolgens dat aan twee bijkomende voorwaarden moet worden voldaan. Ten eerste moet het niet mogelijk zijn een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht te geven op de in artikel 2.76 lid 1 beschreven wijze (art. 2.76 lid 4 sub a Aw); dat wil zeggen door middel van technische specificaties, normen of functionele eisen. Ook aan deze voorwaarde was volgens de CvAE voldaan. De aanbesteder was niet bekend met de exacte kenmerken van de producten. De tot dan toe gebruikte producten of de nieuwe producten konden onbekende eigenschappen hebben, die de onderzoeksresultaten zouden kunnen beïnvloeden. Het was daardoor niet mogelijk de gevraagde producten functioneel of op een andere wijze te omschrijven.

Zijn de woorden “of gelijkwaardig” toegevoegd?

De tweede bijkomende voorwaarde waaraan moet worden voldaan om naar een merk te mogen verwijzen is dat de woorden “of gelijkwaardig” aan de productomschrijving zijn toegevoegd (art. 2.76 lid 4 sub b Aw). Dit had de aanbesteder maar bij een deel van de gevraagde producten gedaan. Om een product van een ander dan het voorgeschreven merk te kunnen accepteren was een validatieproces nodig. Bij een aantal producten zouden de kosten van het validatieproces niet in verhouding staan tot geraamde waarde van de opdracht en zou het validatieproces te lang duren. De aanbesteder meende dat hij in dat geval geen gelijkwaardig product hoefde te accepteren en dat de woorden “of gelijkwaardig” niet in de productomschrijving hoefden te worden opgenomen. De CvAE gaat daar echter niet in mee. Zij is van mening dat de Aanbestedingswet nu eenmaal niet de mogelijkheid biedt om in een productomschrijving naar een merk te verwijzen zonder daaraan de woorden “of gelijkwaardig” toe voegen.