Welke mate van proactiviteit mag aanbesteder van inschrijvers verwachten?

Aanbesteders verwachten van ondernemers die belangstelling hebben voor een opdracht een proactieve houding. Dat is goed te begrijpen. Natuurlijk ligt het op de weg van de aanbesteder om heldere criteria te formuleren en – meer in het algemeen – de aanbestedingsregels na te leven. Maar als de aanbestedingsstukken onverhoopt toch onduidelijk zijn of ongeoorloofde criteria bevatten, dan is het aan ondernemers om hun bezwaren in een vroeg stadium kenbaar te maken.

Dan heeft de aanbesteder de gelegenheid onregelmatigheden te herstellen en wordt voorkomen dat een opdracht opnieuw moet worden aanbesteed. Als een ondernemer zijn kruit droog houdt en pas klaagt, nadat hem duidelijk is geworden dat de keuze niet op zijn aanbieding is gevallen, vangt hij meestal bot bij de rechter of de Commissie van Aanbestedingsexperts. Dat is naar mijn mening terecht. Maar in sommige gevallen lijken wel erg hoge eisen te worden gesteld aan de proactiviteit van ondernemers. Een recente uitspraak van de rechtbank Gelderland is daarvoor illustratief.

De zaak betrof een aanbestedingsprocedure voor het leveren van verschillende artikelen. Het door de aanbesteder ter beschikking gestelde prijsformulier bevatte per ongeluk een verborgen kolom waarin de stuksprijzen van de huidige leverancier waren opgenomen. De betrokken leverancier ontdekte dit en stelde de kwestie direct bij de aanbesteder aan de orde. Er volgde een bespreking. De leverancier deed daarvan per brief aan de aanbesteder verslag. In die brief gaf de leverancier aan dat zijn concurrentiepositie door de openbaarmaking van zijn stuksprijzen ernstig was geschaad, zowel bij de huidige aanbesteding als bij toekomstige aanbestedingen. De leverancier stelde de aanbesteder aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden schade.

De leverancier schreef vervolgens toch in op de opdracht, maar helaas voor hem, zonder succes. De aanbesteder gunde de opdracht aan een andere inschrijver. Daartegen maakte de leverancier bezwaar. Hij startte een kort geding en stelde daarin onder meer de openbaarmaking van zijn stuksprijzen aan de orde.

Partijen waren het erover eens dat de stuksprijzen niet openbaar hadden mogen worden gemaakt. Daarnaast stond vast dat de leverancier de aanbesteder al voor inschrijving had gewezen op de nadelige gevolgen daarvan voor zijn concurrentiepositie. Toch oordeelde de rechtbank dat de leverancier zijn recht had verspeeld om tegen deze schending te protesteren. De reden? De leverancier had ingestemd met de afhandeling van zijn schadeclaim door de verzekeraar van de aanbesteder. Hij had op dat moment niet kenbaar gemaakt, dat de aanbestedingsprocedure niet geldig kon worden afgerond.

Aan de ene kant valt het oordeel van de rechtbank wel te begrijpen. Als de leverancier meende dat de aanbestedingsprocedure niet ongewijzigd kon worden voltooid, dan had het in de rede gelegen dit expliciet te melden. Hij had zo nodig al voor het sluiten van de termijn voor inschrijving een kort geding kunnen starten. Met het indienen van een inschrijving gaf de leverancier een tegenstrijdig signaal af.

Aan de andere kant: had de aanbesteder niet uit zichzelf kunnen bedenken dat de leverancier geen genoegen zou nemen met de afhandeling van zijn schadeclaim door de verzekeraar en dat hij daarnaast de geldigheid van de aanbestedingsprocedure ter discussie zou willen stellen? Dat lijkt me wel. Dat de leverancier ernstige bezwaren had tegen de openbaarmaking van zijn stuksprijzen kon de aanbesteder niet zijn ontgaan. De rechtbank legt de lat voor het aan de orde stellen van schendingen van de aanbestedingsregels in mijn ogen erg hoog.