Zijn woningcorporaties aanbestedende diensten?

De Europese Commissie heeft Nederland op de korrel. Zij vindt dat Nederlandse woningcorporaties als aanbestedende diensten zijn aan te merken en daarom de Europese aanbestedingsregels moeten naleven. De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties deelt het standpunt van de Europese Commissie niet, zo blijkt uit haar reactie op vragen van de vaste commissie van Binnenlandse Zaken.

De kans is dus groot dat het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de discussie zal moeten beslechten. Wie zal aan het langste eind trekken, de Europese Commissie of Nederland?

Publiekrechtelijke instelling

Woningcorporaties zijn als aanbestedende diensten aan te merken als zij ‘publiekrechtelijke instellingen’ zijn. Een entiteit is een ‘publiekrechtelijke instelling’, als aan drie criteria is voldaan:

• De entiteit heeft specifiek ten doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Dit belang mag niet van industriële of commerciële aard zijn.
• De entiteit bezit rechtspersoonlijkheid (bijv. N.V., B.V., stichting, coöperatie).
• Tot slot moet er sprake zijn van een grote mate van afhankelijkheid van de overheid. Dit kan op drie manieren tot uitdrukking komen. Er hoeft maar één van de volgende subcriteria te zijn voldaan:
  (i) de activiteiten van de entiteit worden voor meer dan 50% door de overheid gefinancierd, óf,
  (ii) het beheer van de entiteit is onderworpen aan het toezicht van de overheid, óf,
  (iii) de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de entiteit worden voor meer dan de helft door de overheid aangewezen.

De minister lijkt in haar verweer slechts voor één anker te gaan liggen. Uit de reactie op vragen van de vaste commissie Binnenlandse Zaken blijkt dat de minister alleen bestrijdt dat woningcorporaties voldoen aan het derde criterium. De discussie spitst zich daarbij toe op de vraag of het beheer van woningcorporaties is onderworpen aan het toezicht van de overheid.

Beheer van woningcorporatie onderworpen aan toezicht van overheid?

Van ‘overheidstoezicht’ in de hiervoor bedoelde zin is sprake, als het toezicht een mate van afhankelijkheid van de overheid schept, waardoor deze de beslissingen van de entiteit bij het verstrekken van opdrachten kan beïnvloeden.

In 2015 zijn de regels voor toezicht op woningcorporaties aanscherpt. Zo is de minister nu bevoegd ‘in het belang van de volkshuisvesting’ een woningcorporatie een aanwijzing te geven om een of meer handelingen te verrichten of juist na te laten (art. 61d lid 1 Woningwet). Van een aanbestedingsplicht wilde de Tweede Kamer niet weten. Daarom is in Woningwet bepaald dat een aanwijzing van de minister geen betrekking kan hebben op het plaatsen van opdrachten door woningcorporaties (art. 61d lid 1 slot Woningwet).

Of de Nederlandse wetgever met deze ingreep een aanbestedingsplicht voor woningcorporaties heeft weten te voorkomen, valt te bezien. Volgens rechtspraak van het HvJ EU moet het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ functioneel worden uitgelegd. Het HvJ EU zal zich daarom bij het toetsen van woningcorporaties aan de criteria van dit begrip niet blindstaren op de (geringe) beperking van de aanwijzingsbevoegdheid van de minister. Het HvJ EU zal beoordelen of het op woningcorporaties uitgeoefende toezicht in de praktijk een mate van afhankelijkheid schept, waardoor de overheid beslissingen van woningcorporaties op gebied van het verstrekken van opdrachten kan beïnvloeden.

Dat het HvJ EU tot die conclusie zal komen, is zeker niet denkbeeldig. Het toezicht op woningcorporaties, dat wordt uitgeoefend door de Autoriteit woningcorporaties, omvat onder meer het risicogericht beoordelen van het beleid en beheer van woningcorporaties en het functioneren van woningcorporaties in het algemeen (art. 61 lid 3 Woningwet). Het toezicht richt zich onder meer op het behoud van de financiële continuïteit van woningcorporaties en het beschermen van hun maatschappelijk bestemd vermogen (art. 61 lid 2 Woningwet). Het door de autoriteit uitgeoefende toezicht schept in combinatie met de genoemde aanwijzingsbevoegdheid van de minister (en andere maatregelen) een aanzienlijke afhankelijkheid van woningcorporaties van de overheid. Een aanwijzing van de minister kan weliswaar niet direct betrekking hebben op het plaatsen van een opdracht door een woningcorporatie, maar de in de Woningwet gecreëerde bevoegdheden lijken de minister wel ruimte te bieden om de beslissingen van woningcorporaties op het gebied van het verstrekken van opdrachten al in een eerder stadium te beïnvloeden. Dat zou voldoende kunnen zijn om van ‘overheidstoezicht’ te kunnen spreken.

Het laatste woord is aan het HvJ EU. Een uitspraak van het HvJ EU laat helaas waarschijnlijk nog wel een paar jaar op zich wachten.