Mag aanbesteder onderaannemer voorschrijven?

Bij een Europese aanbesteding gelden strikte regels voor het selecteren van gegadigden en het maken van een keuze voor een aanbieding. Maar hoe zit het met het maken van een keuze voor onderaannemers? Mag een aanbesteder de winnende inschrijver verplichten voor de uitvoering van een opdracht een specifieke onderaannemer in te schakelen? De Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) beantwoordt deze vraag in een kort geleden gepubliceerd advies bevestigend.

Verplichte inschakeling SW-bedrijf

De zaak ging over een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor distributie en bezorging van poststukken en pakketjes, zowel in Nederland als in het buitenland. De opdracht was opgedeeld in twee percelen. De klacht betrof perceel 1, dat betrekking had op postbezorging in postcodegebieden van de aanbesteder en aangrenzende gemeenten. De offerteaanvraag bevatte een SROI-voorwaarde (Social Return On Investment). De winnaar van perceel 1 werd verplicht voor de uitvoering van de opdracht personeel van een lokaal SW-bedrijf in te schakelen. Een ondernemer meende dat deze eis in strijd was met de beginselen van gelijke behandeling en proportionaliteit en diende hierover een klacht in bij de CvA.

Voorschrijven onderaannemer toegestaan

De CvA kwalificeert de door de aanbesteder gestelde SROI-voorwaarde als een verplichting voor de winnende inschrijver om voor de uitvoering van een substantieel deel van de opdracht een door de aanbesteder voorgeschreven onderaannemer in te schakelen. Volgens de CvA staan de aanbestedingsregels niet in algemene zin in de weg aan een beperking van de keuzevrijheid van ondernemers ten aanzien van onderaannemers. Een beperking van deze keuzevrijheid mag echter niet in strijd zijn met het VWEU. Daarvan zou volgens de CvA sprake kunnen zijn, indien de aanbesteder bepaalt dat alleen nationale onderaannemers mogen worden ingeschakeld. Daarnaast mag het voorschrijven van een onderaannemer niet de facto neerkomen op een verstrekking van een aanbestedingsplichtige opdracht aan de betrokken onderaannemer, aldus de CvA. In dat geval zou namelijk de aanbestedingsplicht worden omzeild.

In de zaak bij CvA kwam de aanbesteder een beroep toe op ‘quasi-inbesteding’. De aanbesteder had de opdracht daarom rechtstreeks aan de onderaannemer mogen gunnen. Volgens de CvA mocht de aanbesteder het betrokken SW-bedrijf daarom ook als onderaannemer voorschrijven.

Kanttekening

Het advies van de CvA is discutabel. Het voorschrijven van een onderaannemer kan de concurrentie ernstig beperken. Dat de rechter desgevraagd tot een ander oordeel zal komen dan de CvA, valt zeker niet uit te sluiten. Behoedzaamheid bij het voorschrijven van onderaannemers blijft dus noodzakelijk.