Moet aanbesteder onderzoek doen naar een ‘abnormaal lage inschrijving’?

Artikel 2.116 van de Aanbestedingswet bevat een mechanisme om te voorkomen dat een opdracht moet worden gegund aan een inschrijver die een ‘abnormaal lage inschrijving’ heeft gedaan. De Aanbestedingswet bevat geen definitie van het begrip ‘abnormaal lage inschrijving’.

In de rechtspraak en literatuur is de volgende omschrijving te vinden:

"Van een abnormaal lage inschrijving kan sprake zijn indien het gaat om zodanig lage tarieven dat de aanbesteder gegronde redenen heeft om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, teneinde letterlijk tegen elke prijs de opdracht te verkrijgen. Het gaat derhalve om tarieven die lager zijn dan gewoon laag. In dergelijke gevallen ligt het in de rede dat de inschrijver in de uitvoeringsfase pogingen zal ondernemen om zijn al dan niet ingecalculeerde verlies goed te maken door te korten op de uitvoering, waardoor de aanbesteder wordt geconfronteerd met een inschrijver die zijn inschrijving niet waar kan maken."

Een aanbesteder mag een inschrijving die in verhouding tot de opdracht abnormaal laag lijkt, niet direct afwijzen. Hij is verplicht de betreffende inschrijver te verzoeken zijn inschrijfsom toe te lichten en vervolgens met hem in overleg te treden over de verstrekte informatie. Aan dit contradictoir debat worden in de rechtspraak hoge eisen gesteld. De aanbesteder kan een lage inschrijving alleen afwijzen, wanneer de lage inschrijfsom niet genoegzaam is gestaafd door het verstrekte bewijsmateriaal.

Een hoop gedoe, zult u misschien denken. Kan een aanbesteder niet afzien van het onderzoek naar een ‘abnormaal lage inschrijving’ en de opdracht gewoon aan de betreffende inschrijver gunnen?

Voor de wijziging van de Aanbestedingswet per 1 juli 2016 leek het antwoord zonder meer bevestigend te zijn. De aanbesteder had een ‘discretionaire bevoegdheid’, zo oordeelden rechters. Met andere woorden; de aanbesteder mocht zelf bepalen of hij gebruikte maakte van zijn bevoegdheid om een ‘abnormaal lage inschrijving’ af te wijzen. Deze interpretatie sloot aan bij de bewoordingen van de oude Aanbestedingsrichtlijnen (2004/17/EG en 2004/18/EG).

Per 1 juli 2016 is de Aanbestedingswet ingrijpend gewijzigd. Het doel van deze wetswijziging was het implementeren van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU). In de voorstellen van de Europese Commissie voor deze richtlijnen valt het volgende te lezen:

"Daarnaast zullen aanbestedende diensten verplicht zijn inschrijvingen af te wijzen indien zij hebben vastgesteld dat deze abnormaal laag zijn wegens schendingen van de wetgeving van de Unie op het gebied van sociaal, arbeids- of milieurecht."

Dit onderdeel van de voorstellen heeft de eindstreep gehaald. Artikel 69 lid 3 van Richtlijn 2014/24/EU bepaalt dat aanbesteders een inschrijving afwijzen, wanneer zij hebben vastgesteld dat de inschrijving abnormaal laag is, doordat deze niet voldoet aan – kort samengevat – verplichtingen op het gebied van sociaal, arbeids- of milieurecht. Deze bepaling is geïmplementeerd in artikel 2.116 lid 5 van de Aanbestedingswet:

"Een aanbestedende dienst wijst een inschrijving af indien hij heeft vastgesteld dat de inschrijving abnormaal laag is omdat zij niet voldoet aan de verplichtingen op het gebied van het milieu- sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het recht van de Europese Unie, nationale recht of collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage X van richtlijn 2014/24/EU vermelde bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht."

Kortom: wanneer een inschrijving abnormaal laag is, doordat verplichtingen op het gebied van sociaal, arbeids-, of milieurecht zijn geschonden, is de aanbesteder verplicht de inschrijving af te wijzen. Van een discretionaire bevoegdheid is in zoverre niet langer sprake.

Wanneer een inschrijving om andere redenen abnormaal laag is, bestaat geen verplichting voor de aanbesteder om de inschrijving af te wijzen. Daarin heeft de wijziging van de Aanbestedingswet geen verandering gebracht.

Voor de aanbesteder is het dus belangrijk om te weten waardoor een inschrijving in verhouding tot de opdracht abnormaal laag is. Dit is alleen door nader onderzoek naar betreffende inschrijving vast te stellen. In mijn ogen is een aanbesteder daarom altijd verplicht een inschrijver te verzoeken zijn inschrijfsom toe te lichten, wanneer zijn inschrijving in verhouding tot de opdracht abnormaal laag lijkt. Deze onderzoeksplicht is trouwens ook af te leiden uit de bewoordingen van het gewijzigde artikel 2.116 lid 1 van de Aanbestedingswet en de nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen.

Of deze onderzoeksplicht verandering brengt in de aanbestedingspraktijk valt overigens te bezien:

• Ten eerste houden verschillende rechtbanken (zie bijv. hier en hier) vol dat de mogelijkheid om een ‘abnormaal lage inschrijving’ af te wijzen een volledig discretionaire bevoegdheid is. Dus ook als een inschrijving abnormaal laag is, doordat regels op het gebied van sociaal, arbeids- en milieurecht zijn geschonden.
• Ten tweede zijn de regels voor het afwijzen van een ‘abnormaal lage inschrijving’ in het leven geroepen ter bescherming van de belangen van de aanbesteder en de inschrijver die met een lage inschrijfprijs heeft ingeschreven, niet in het belang van concurrerende inschrijvers. De gewijzigde Aanbestedingswet heeft ook hier volgens verschillende rechtbanken geen verandering gebracht. Dit betekent dat een inschrijver onderzoek naar de inschrijving van een concurrent hoe dan ook niet kan afdwingen.
• Ten derde is het zeer lastig voor een inschrijver om aan te tonen dat de prijs van een concurrent abnormaal laag is. Zie daarover mijn eerdere blog.