Private aanbesteding

Bij de termen ‘aanbesteding’ en ‘aanbestedingsprocedure’ denkt u misschien al gauw aan door overheden geïnitieerde inkoopprocedures. De beginselen en regels die hiervoor gelden, zijn te vinden in de Aanbestedingswet 2012. Maar de Aanbestedingswet 2012 heeft een beperkte werkingssfeer; in principe zijn alleen zogenaamde ‘aanbestedende diensten’ en 'speciale-sectorbedrijven' aan deze wet gebonden.

Soms kiezen organisaties die geen aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf zijn er vrijwillig voor om een opdracht door middel van een aanbestedingsprocedure in de markt te zetten. Dit fenomeen staat bekend als een ‘private aanbesteding’. Welke regels zijn hierop van toepassing?

Wat is een private aanbesteding precies?

Om na te kunnen gaan welke regels in een concreet geval van toepassing zijn, is het belangrijk om eerst vast te stellen of er sprake is van een ‘aanbesteding’. Kenmerkend voor een aanbesteding is dat directe concurrentie wordt uitgelokt tussen marktpartijen. Om van een aanbesteding te kunnen spreken, zal de opdrachtgever dan ook ten minste twee marktpartijen moeten uitnodigen om een offerte uit te brengen. Maar dit getalsmatige aspect is niet voldoende. Bij de uitgenodigde partijen moet bovendien het besef bestaan dat zij rechtstreeks met elkaar in competitie treden. Het gebruik van de term ‘aanbesteding’ door de opdrachtgever kan een aanwijzing voor het bestaan van een aanbesteding vormen, maar dit is niet doorslaggevend. Private aanbestedingen komen trouwens ook voor onder andere benamingen, zoals 'offerteaanvraag', 'tender' en 'request for proposal (rfq)'. 

Zijn de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van toepassing op een private aanbesteding?

Als de eerste horde is genomen en is vastgesteld dat sprake is van een aanbesteding, komt de vraag naar de toepasselijke regels aan de orde.

Een aanbesteding speelt zich af in de fase voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst. Dit is een zogenaamde ‘precontractuele rechtsverhouding’. Een precontractuele rechtsverhouding wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Dit betekent kort gezegd dat partijen rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Deze regel geldt voor alle precontractuele rechtsverhoudingen, dus ook voor private aanbestedingen. Maar in een private aanbesteding kunnen de redelijkheid en billijkheid worden ingekleurd door de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Dit is niet automatisch het geval. De gebondenheid van een private aanbesteder aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie is afhankelijk van de verwachtingen die marktpartijen redelijkerwijs aan de aanbesteding kunnen ontlenen. Daarbij spelen de offerteaanvraag en de hoedanigheid van partijen een belangrijke rol. 

Zijn aanbestedingsrechtelijke beginselen in private aanbesteding uit te sluiten?

Contractsvrijheid is een belangrijk uitgangspunt in het handelsverkeer tussen private partijen. Die contractsvrijheid brengt mee dat partijen in belangrijke mate zelf de spelregels in een aanbesteding kunnen bepalen. Een private aanbesteder is daarom in principe bevoegd de toepasselijkheid van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie uit te sluiten. Hij kan zich ook het recht voorbehouden om van een of meer procedurevoorschriften in de offerteaanvraag af te wijken. Hier valt als geïnteresseerde marktpartij vaak weinig aan te doen. Alleen wanneer een uitsluitingsclausule of voorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan een rechter ingrijpen in de voorwaarden waaronder een aanbesteding plaatsvindt. Dit is een zeer strenge maatstaf. Een rechter zal daarom slechts in zeer bijzondere omstandigheden een private aanbesteder terugfluiten.

Meer weten?

De rechtspositie van ondernemers in een private aanbesteding is in vergaande mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Wilt u in een concreet geval weten waar u aan toe bent? Neem dan contact met mij op.

Hier vindt u een blog specifiek over zorginkoopprocedures. Door zorgverzekeraars georganiseerde zorginkoopprocedures zijn meestal ook private aanbestedingen.